Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00923/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2017 0000292
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001702 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Amelia
ABOGADO/A: MANUEL CALLEJO VILLARRUBIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1,
INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: FRANCISCO ROJO CUESTA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres.: Rec. 1702/17-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez /
En Valladolid a 22 de mayo de 2018

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1702/17, interpuesto por Dª Amelia contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 1 de Valladolid, de fecha 8 de junio de 2017 , recaída en Autos núm. 77/17, seguidos a
virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra INSS, TGSS y MUTUA MC MUTUAL, sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de enero de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid demanda formulada por Dª Amelia , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: Primero. - La demandante, Doña Amelia , con D.N.I. n° NUM000 , nació el NUM001 /1979, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , de profesión Limpiadora.

Segundo.- Se inició expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 2/11/2016. Por resolución de 8/11/2016, la Entidad Gestora deniega la prestación solicitada. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa el día 25/11/2016, la cual fue desestimada por resolución de 31/01/2017.

Tercero.- La actora estuvo en Incapacidad Temporal desde el 24/08/2014. Cuarto .- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:Paciente intervenida el 30-10-14 en H. de Asepeyo tras sufrir luxación traumática de rótula izq. como consecuencia de accidente laboral. La paciente siguió con clínica de dolor en tuberosidad tibial anterior sin nuevos episodios de inestabilidad, en relación con pseudoartrosis de la tuberosidad. El 3-12-15 se realizó osteosintesis TTA, pese a la cual persiste pseudoartrosis de la misma, por lo que fue IQ de nuevo, el 29-8-16, realizando: Obtención de injerto de cresta iliaca izq. Retirada de tornillo y limpieza de pseudoartrosis, perforaciones y aporte de injerto óseo. Osteosíntesis con tornillo de 6,5 mm. Última revisión en traumat. 21-10-16: RX: impresiona de consolidación. Asintomática. Ortesis libre. Retirar muletas gradualmente. Se programa nueva revisión el 20-1-17. En la actualidad refiere dolor y sensación de fallo en dicha rodilla, camina apoyada con una mulera, si posible marcha sin apoyo. Exploración: Lleva órtesis de rodilla. No signos inflamatorios.ESTADO GENERAL: COC. MARCHA: Autónoma, apoyada en bastón inglés.

Quinto.- Las tareas que realiza la demandante como limpiadora son las propias de su profesión. Sexto .- La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.331,03 euros mensuales.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la Mutua codemandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación letrada de la actora, en un primer motivo, la revisión de los ordinales fácticos segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia de instancia; La del segundo quiere añadir, de una parte, que el expediente de IP se inició de oficio a instancia del Inss y por haberse extinguido la situación de IT por transcurso del plazo de 545 días, lo que resulta justificado (así consta en la comunicación de iniciación del expediente de IP), y, de otra, el cuadro residual y limitativo determinado por el Evi, lo que resulta innecesario al tener el mismo ya reseña en el hecho cuarto, cuya revisión también interesa.

La que postula del séptimo no tiene mayor interés dado que no es discutido que la baja (IT) que iniciara el 24-8-14 fue motivada por un accidente de trabajo, contingencia por la que asimismo se ha tramitado el expediente de IP y que no ha sido cuestionada por nadie.

En cuanto a la modificación que propone del cuarto, la reseña inicial de secuelas (lesión nervio perineal lateral superficial izquierdo, leve y residual, y cicatrices) de un AT anterior (sufrido el 23-8-13), no tiene mayor relevancia en tanto, a mas de su escasa entidad, es la lesión afectante a rodilla izquierda, y no al tobillo, la determinante del proceso de IT y del subsiguiente expediente de IP; tampoco, por lo mismo, el que el 24-8-14 tras nuevo AT se le diagnosticara subluxación de rodilla izquierda y esguince de tobillo; lo que quiere incorporar respecto a la ' ausencia de unión ósea del fragmento tibial o falta de consolidación de trasposición ', se refiere a hallazgos o diagnósticos anteriores a la última intervención realizada el 29-8-16, y es la situación que presentara tras la misma, no la pasada, la que hay que valorar; en cuanto a lo que indica el Dr. Pedro Antonio en la revisión de 21-10-16 ya se recoge en fundamento cuarto de la sentencia; sí tiene interés, y carece de reflejo en sentencia, lo que dicho traumatólogo del Sacyl anota en la última revisión de 20-1-17 ' La paciente está clínicamente mejor aunque sigue con algún fallo por debilidad cuádriceps. No apta para trabajo habitual (limpieza). Rx: consolidación +. Seguir adelgazando y potenciar extremidad. Rev 1 año con Rx ' y lo que aprecia en su valoración de 6-4-17 el Dr. Damaso ' Insuficiencia moderada de aparato extensor de rodilla izquierda tras tres intervenciones quirúrgicas por pseudoartrosis, apreciándose consolidación ósea de tuberosidad anterior tibial y condromalacia femoropatelar de rodilla izquierda. Presenta como limitaciones atrofia de cuádriceps, imposibilidad ahora a la extensión activa de dicha rodilla de 45 a 0º y gran dolor la extensión contraresistencia, limitada autonomía de desplazamiento, cojera e inestabilidad a la marcha, gran dificultad para bajar y subir pendientes y escaleras, debiendo de subir en un escalón los dos pies. Imposibilidad para la hiperflexión de dicha rodilla, trabajar agachada o ponerse de cuclillas. No apoyo monopodal izquierdo '; en fin, la referencia última a otras lesiones ( radiculopatia izquierda L3-L4-L5 leve crónica y trastorno de adaptación depresiva prolongada, CIE -10 F43.21 ) resulta justificada por el estudio (Emg de 24-2-15) e informe de psiquiatría (de 29-5-15) que cita, aunque insistimos la determinante de la invalidez seguida por AT es la afectante a rodilla izquierda.

La última revisión pretende sustituir la base reguladora reseñada en hecho sexto para la IPP (1.331,03 euros mensuales) por la de 1.900,14 euros/mes para la IPT e IPP por AT. Pues bien, siendo la base reguladora un concepto jurídico, lo que debe constar en hechos probados, de ser discutida, son las bases para su determinación, no su importe. Por lo que no puede ser considerada la que señala el Juzgador, por demás referida solo a la IPP cuando también se pide la IPT y que ni siquiera explica cómo obtiene, ni la alternativa que señala quien recurre, sin perjuicio de que ya anticipemos las premisas de que parte para su cálculo sean asumidas en lo sustancial por la Mutua aseguradora del riesgo profesional conforme las alegaciones que hiciera en trámite de diligencia final.



SEGUNDO .- Ya en sede jurídica, comienza por denunciar infracción por aplicación indebida del art 174.2 de la Ley General de Seguridad Social (R.D. Leg 8/2015) en relación con los art 193.1 y 200.2 del mismo texto legal .

Y lleva razón. Al margen lo relativo a si se había sobrepasado o no el límite máximo de 720 días en IT - siendo que si bien por sentencia judicial de 1-9-16 se declaró indebida el alta dada por la mutua el 17-3-15, la reposición en aquella situación que disponía dicha sentencia lo era hasta que concurriere causa legal de extinción de la misma, y consta que en fecha intermedia hubo una primera resolución del Inss de 26-5-15 que habría denegado la IP -, y ser evidente la contradicción existente entre lo que el Juzgador razona en fundamento tercero - que las lesiones de la actora carecen de entidad para hacerla acreedora de una IPT - y cuarto de su sentencia - que no estaban definitivamente objetivadas y era necesario continuar el tratamiento médico por la expectativa de recuperación o mejoría con vista a su reincorporación laboral, lo que hacía aconsejable demorar la calificación y prolongar los efectos de la IT hasta el plazo máximo -, ocurre que la necesidad de demora de la calificación de IP corresponde apreciarla en todo caso al órgano evaluador, no al trabajador, y que al actor no se le deniega la IP no por no ser definitivas las dolencias que presenta sino por considerar la gestora, ratificando el criterio del Evi, que no constituyen invalidez permanente en ninguno de sus grados. Así las cosas, la respuesta judicial de no poderle conceder la prórroga de IT por haber desistido de tal pretensión en juicio, por cierto requerida por el Juzgado para que optara entre tal acción y la de petición de Ipt/Ipp por considerar no podían ser acumuladas ex art 26.6 LRJS , no resulta desde luego justificada al pronunciarse sobre causa distinta de la expresada en la resolución denegatoria impugnada.



TERCERO .- El siguiente motivo denuncia infracción del art 137.1.a ) y b ), 3 y 4 LGSS 1994 (en vigor conforme la disposición transitoria 26ª R.D. Leg 8/2015). Viene con el mismo a sostener que sus dolencias, tanto en el momento de ser valorada por el medico inspector (27-10-16) como por el Evi (2-11-16) le incapacitaban totalmente para su profesión de limpiadora.

El motivo también va a ser estimado. Consta acreditado que la actora habría sufrido tres intervenciones de rodilla izquierda por pseudaoartrosis con evolución tórpida, y que al ser evaluada a efectos de IP, tras agotar 18 meses en IT, persistía todavía la incapacidad para reincorporase a su trabajo, siendo que no habían transcurrido 2 meses desde la última intervención (el 29-8-16) y que, aunque radiológicamente la osteosíntesis impresionara de consolidación, refería dolor y fallo en dicha rodilla y caminaba apoyada en una muleta, indicando el propio traumatólogo del Sacyl que la venia tratando que debía evitar situaciones tales como cuclillas, escaleras o coger peso excesivo y desaconsejando su incorporación laboral hasta la desaparición de la sintomatología y nuevo control radiográfico en próxima revisión de 20-1-17, lo que tiene reseña en el informe de valoración médica. Así las cosas, no habiendo evidencia de que estuviera en mejor situación funcional a la que tenía mientras permaneció en IT y si persistía la incapacidad para trabajar una vez agotada aquella, lo que es evidente dado que es impensable que una operaria de limpieza industrial realice su trabajo con inestabilidad en la marcha y portando una muleta, y si además no se consideró necesario por los servicios del Inss demorar la calificación de la IP, lo que procedía entonces es que se la calificara como afecta de invalidez permanente total, pues, sin perjuicio de revisar su situación en un futuro, si procediera, ello no obsta para que entretanto se proteja adecuadamente la situación de necesidad en que se encuentra. Incapacidad para trabajar por demás que confirma aquel traumatólogo del Sacyl en la revisión efectuada en 20-1-17 ( no aptapara su trabajo habitual , limpieza)

CUARTO .- El último motivo tiene que ver con la determinación de la base reguladora y denuncia infracción de la disposición adicional Undécima RD 4/1998, de 9 de enero , del anexo RD 746/2016 y del art 60.2.f decreto 22-6-1956 respecto a la IPT, y del art 9 Decreto 1646/1972 , al que se remite el art 196 LGSS , respecto de la IPP.

Pues bien dejando de lado ésta, en cuanto reconocida aquella situación, como ya adelantamos en el correspondiente motivo de revisión de hechos son esencialmente coincidentes los cálculos de la base reguladora que efectuó la actora en trámite de diligencia final con los de la Mutua aseguradora del riesgo profesional. Así, se reconoce que el certificado de salario para contingencias profesionales firmado por la empresa es erróneo y no hay divergencias en cuanto al salario base, pagas extraordinarias (salvo una pequeña diferencia en la de beneficios), pluses de trabajo y toxico y retribuciones complementarias de pluses de festivos y productividad así como que los días laborales según convenio son 224, no 210,, resultando según los cálculos de la Mutua una base reguladora de 21.976,61 euros anuales -1.831,18 euros mes- y de 22.801,72 euros anuales - 1.900,14 euros/mes-, según la actora, cifrándose la principal diferencia - al margen que la mutua no compute unas pequeñas diferencias correspondientes a IT y finiquito (festivo 0,95, productividad 0,46 euros y toxico 1,83 euros) y parta asimismo de la subida de convenio de 0,23 euros, en vez de 0,5875 acordada en conciliación - en que la trabajadora anualiza determinados pluses (trabajo y toxico) junto con el salario base en vez de computarlos con las retribuciones complementarias como reglamentariamente se establece (dividiendo su importe total por los días efectivos trabajados (17) y multiplicándolo por días laborales teóricos del convenio (224), estimándose por ende correcto el cálculo de la Mutua y fijándose la base reguladora de la IPT reconocida en 1.831,18 euros, de la que debe responder íntegramente aquella entidad colaboradora por mor del principio de automaticidad de las prestaciones, sin perjuicio de la reclamación que en su caso pueda efectuar a la empresa por posible infracotización, en cualquier caso en procedimiento distinto de éste al no haber sido en el mismo siquiera demandada.

Debe por ello reconocerse a la actora la prestación correspondiente (55%) a la incapacidad permanente total, sobre un haber regulador mensual de 1.831,18 euros y con efectos económicos desde la fecha de emisión del dictamen del Evi, el 2-11-16, sin perjuicio de los descuentos que en su caso procedan por la percepción de prestaciones o subsidios incompatibles en periodo concurrente.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que estimando en lo procedente el recurso de Suplicación formulado por Dª Amelia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, de fecha 8 de junio de 2017 , recaída en Autos núm.

77/17, seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra INSS, TGSS y MUTUA MC MUTUAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la misma y, con estimación de la pretensión principal deducida en demanda, declaramos a la actora afecta a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua MC MUTUAL, como aseguradora del riesgo profesional, a abonarle prestación en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 1.831,18 euros y con efectos económicos desde el 2-11-2016, sin perjuicio de los descuentos que en su caso procedan por la percepción de prestaciones o subsidios incompatibles en periodo concurrente .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 1702/17 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela quien votó y no pudo firmar por encontrarse de baja médica, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. Manuel María Benito López.