Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1711/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02003/2015

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0000059

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0001711 /2015C

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000026 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONFERRADA

Recurrente/s: Cirilo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:ALBERTO GARCIA TRANCHE

Recurrido/s:FOGASA FOGASA, VAYHAUTO S.L.

Abogado/a:ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, MANUEL-VICENTE RODRIGUEZ MARTINEZ

Procurador/a:, JOSE LUIS MORENO GIL

Graduado/a Social:,

Rec. Núm 1711/15

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veinticinco de Noviembre de dos mil Quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1711 de 2.015, interpuesto por D. Cirilo contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE PONFERRADA (Autos 26/15) de fecha 24 DEABRIL DE 2015 dictada en virtud de demanda promovida por D. Cirilo contra VAYAHAUTO S.L, FOGASA, sobre EXTINCION DE LA RELACION LABORAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2015 se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada dos demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'Queda probado y así se declara que:

PRIMERO. D. Cirilo viene prestando servicios en la empresa V.A. Y H. AUTOMÓVILES, S.L. desde el 1 de marzo de 2007, con categoría de comercial y salario de 1.560,73 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. El trabajador estuvo afectado por un ERE de suspensión los meses de octubre y diciembre de 2013 y febrero, abril, junio y agosto de 2014.

TERCERO. El trabajador reclama a la empresa las siguientes cantidades:

- Paga extraordinaria abril 2014: 596,82

- Paga extraordinaria julio 2014: 895,23

- Paga extraordinaria octubre 2014: 596,82

- Salario noviembre 2014: 1.008,51

- Salario febrero 2015: 1.008,51

CUARTO. El 17 de marzo de 2015, fecha de celebración del juicio, la empresa realizó una transferencia a favor del trabajador por importe de 2.188,79 euros.

También ha pagado el salario de noviembre de 2014.

QUINTO. El 16 de diciembre de 2013 el trabajador presentó demanda contra la empresa de resolución de contrato por impago de salarios y reclamación de cantidad.

El 7 de febrero de 2014 el trabajador y la empresa alcanzaron el acuerdo consistente en que 'la actora desiste de la acción de extinción y, ante la manifestación de la empresa de que le ha ingresado en su cuenta la cantidad de 4.687,43 euros y ante el ofrecimiento de la empresa de abonarle 280,80 euros antes del 28 de febrero de 2014, acepta dicha propuesta, quedando a expensas de comprobar el ingreso en cuenta y el pago aquí recogido'.

SEXTO. El abono de las nóminas se produjo en los días siguientes:

- Enero 2014: 18/2/2014

- Marzo 2014: 17/4/2014

- Mayo 2014: 19/6/2014

- Julio 2014: 21/8/2014

- Septiembre 2014: 21/10/2014

- Octubre 2014: 19/11/2014

- Noviembre 2014: 19/12/2014

- Diciembre 2014: 17/1/2015

- Enero 2015: 19/2/2015

En el año 2013 las transferencias del importe de las nóminas se realizaron entre los días 15 y 19 del mes.

Desde el inicio del contrato, el trabajador conocía que las nóminas se abonaban aproximadamente a mitad de mes.

SÉPTIMO. El 1 de abril de 2015 la Inspección de Trabajo emitió informe que se da por reproducido. A modo de conclusión, se indica: 'de todos los hechos anteriormente descritos, se constata que el trabajador, en el momento actual, a diferencia de lo que sucedía en otras fechas, no dispone ni de teléfono, ni tampoco de ordenador asignado de forma personal, con los que desarrollar su trabajo. Las circunstancias objetivas anteriores dificultan el desarrollo de su trabajo, siendo obligado también a tomar en consideración la situación actual de la empresa de falta de trabajo (motivada por la pérdida de la condición de concesionario oficial BMW...) lo que origina que la carga real de trabajo sea muy inferior a la apropiada para que la plantilla de comerciales realicen su trabajo de forma efectiva durante toda la jornada de trabajo, por lo que la empresa ante las circunstancias señaladas debería adoptar dentro de su poder de dirección medidas organizativas para garantizar la ocupación efectiva de los trabajadores o bien de otro tipo'.

OCTAVO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

NOVENO. El día 8 de enero de 2015 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por Vayahauto SL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia del Juzgado de lo Social N.º 2 de PONFERRADA se estima parcialmente la demanda de DON Cirilo sobre Extinción de Contrato y Cantidad planteada contra la empresa VAYHAUTO SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA). Frente a dicha sentencia se alza el demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden procedimental como de índole fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 195.1 y 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Termina solicitando la nulidad de actuaciones a la fecha en la que se le dio traslado de los autos para interponer recurso de suplicación.

La causa por la que solicita tal nulidad consiste en que, cuando se pusieron a su disposición los autos para interponer el recurso, a los mismos no estaba incorporado el CD que le permitiera reproducir la vista del juicio, ni se le hizo advertencia alguna respecto a la obtención de copia del mismo de forma alguna. Defiende que el artículo 195.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social garantiza el acceso a los autos para que el recurrente, por medio del letrado o graduado social colegiado que haya designado, pueda interponer el recurso dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición, plazo que correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado examinara o recogiera los autos, conforme a las reglas sobre entrega de autos del artículo 48.1 del mismo cuerpo legal . Dice el Graduado Social que representa a la parte demandante en el presente recurso, que, a la vista de la falta de la grabación del acto del juicio en soporte digital, se puso en contacto telefónico con el juzgado, informándosele que debía enviar un fax solicitando copia de la grabación y que en el menor tiempo posible le contestarían, y que aportara un CD 'virgen' para que le hicieran una copia, pero no se le garantizó que pudiera tenerlo antes del día décimo del plazo para recurrir. Alega que el profesional recurrente tiene su despacho a dos horas de viaje (trayecto de ida) del precitado juzgado. Termina aduciendo que el no acceso a esta información quiebra el principio de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ) al impedirle que tuviera conocimiento de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa con quebrantamiento de las garantías procesales, debiendo por ello -dice- declararse la nulidad de la puesta a disposición, reponiendo al menos los autos a fecha 28 de mayo, que es en la que efectivamente recogió los autos, es decir, habiendo transcurrido tres días hábiles.

Este motivo de recurso va a ser desestimado. Desconoce esta Sala cuál fue la conversación completa y literal tenida por el Graduado Social que interpone el recurso con el Juzgado de lo Social, pero, aún partiendo de lo referido por él en el escrito de recurso, así como de que el Juzgado debió incorporar de inicio el CD con la grabación del juicio que sustituye al acta del mismo, se rechaza este motivo de recurso, pues de las alegaciones vertidas en el mismo no se deduce que se reclamara efectivamente al Juzgado el original o la copia del CD, que el Juzgado no se la enviara o que esta no llegara en plazo. No se puede admitir como causa para no agotar las posibilidades de obtener la referida copia, aunque se comprendan las molestias, que el despacho del profesional estuviera a una distancia de dos horas de la sede del Juzgado. En definitiva, si no podemos dar por acreditado que se agotaron todas las posibilidades de obtención de dicha copia tampoco podemos admitir que se le causara indefensión motivadora de la nulidad de actuaciones que se reclama.

TERCERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, en primer lugar, del hecho probado quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo:

'El 16 de Diciembre de 2013 el trabajador presentó demanda contra la empresa de resolución de contrato por impago de salarios y retrasos continuados en su abono, y reclamación de cantidad, dando lugar a los autos DESPIDOS/CESES EN GENERAL 1116/2013 cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social N.º 1 de Ponferrada.

El 7 de Febrero de 2014 se emite decreto por el secretario judicial del Juzgado de lo Social n.º l, que aprueba la avenencia alcanzada por las partes, habiendo sido citadas para la conciliación y en su caso posterior acto de juicio, mediante decreto de 20 de Diciembre de 2013. Que el acuerdo consistió en:

' la actora desiste de la acción de extinción y, ante la manifestación de la empresa de que le ha ingresado en su cuenta la cantidad de 4.687,43€ y ante el ofrecimiento de la empresa de abonarle 280,80€ antes del 28 de Febrero de 2014, acepta dicha propuesta, quedando a expensas de comprobar el ingreso en cuenta y el pago aquí recogido'

Que según la demanda (folios 57 y siguientes de autos) el actor reclamaba a la demandada las pagas extras de Diciembre 2012, Julio 2013, Octubre 2013, y las comisiones de Enero a Septiembre de 2013. '

Se apoya esta modificación en la documental obrante en autos a los folios 61 a 62 (decreto por el que el Juzgado de lo Social n.º 1 de Ponferrada cita a las partes para el acto de conciliación y juicio para el 17 de enero de 2014); en los folios 57 a 60 (demanda del actor para dicho procedimiento) y en los folios 183 y 63 (Decreto). Justifica el recurrente tal modificación en la conveniencia de que consten atrasos anteriores al menos desde principios de 2013 y que en el referido procedimiento judicial de 2013 la empresa demandada interesa pagar su deuda justo antes de entrar en la vista del juicio.

Procede la revisión interesada, a la vista de los documentos invocados, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar la circunstancia introducida y la influencia que esta pueda tener para la modificación del sentido del fallo.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal se interesa en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 'Quinto Bis', con propuesta del texto siguiente:

'Al amparo de los documentos 46 que la demandada aporto, unido a autos en folio 183 y siguientes, [el 17 de la parte demandante unido a autos en folio 77 y siguientes (mismo documento acta de conciliación judicial)], y 15 y 16 aportados por el actor unido a autos en los folios 66 a 76; con fecha 31 de Marzo de 2014 el actor interpuso demanda contra el demandado en materia de Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, derivado de una modificación que la empresa impuso y que exigía al actor responder por unos objetivos de ventas propios y del resto departamento comercial, siendo responsable incluso en periodo de disfrute de sus vacaciones y en el periodo de suspensión de su propio contrato de trabajo por ERE como se ha indicado en el hecho probado segundo. Que la vigencia de tal sistema hubiere tenido una vigencia entre el 1 de Marzo al 31 de Diciembre de 2014.

Que los autos recayeron en el Juzgado de lo Social n°2 de Ponferrada, MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 314/2014. Que en conciliación judicial se llega a una avenencia (folio 77 y 78 unidos a autos), de fecha 23 de Mayo de 2014, cuyo tenor literal es el siguiente:

« Abierto el acto y previa ratificación de la demanda presentada, por la parte demandante, por la parte demandada manifiesta:

' reconocer la nulidad de la carta remitida al trabajador en fecha 03/03/2014 (en los autos presentes folios 69 al 73) y que figura aportada con el escrito de demanda a los folios 5, 6, 1 y 8, reponiendo al mismo en las condiciones vigentes anteriores a dicha modificación que son las que se describen en el hecho quinto de la demanda (folio 67 de los actuales autos), con el abono de las comisiones devengadas en su caso tanto por venta de cada uno de los vehículos como por cada operación de financiación de los vehículos. El periodo de abono de dichas comisiones se efectuará cuatrimestralmente desde la última liquidación.

D. Cirilo muestra su conformidad con el reconocimiento expresado, en cuanto se trata de un allanamiento de la demanda y acepta el ofrecimiento de su reposición (..)'»

Se apoya esta modificación en la documental obrante en autos a los folios 183 y siguientes y 66 a 76.

Se rechaza esta modificación por intrascendente, dado que se refiere a un procedimiento de Modificación Sustancial de condiciones de trabajo, que no tiene relación directa con el impago o atrasos de salarios al trabajador que podría dar lugar a la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.-En tercer lugar, con el mismo amparo procesal, se propone la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 'Primero Bis', con el tenor literal siguiente:

' El actor actualmente se encuentra en régimen de alquiler debiendo hacer frente mensualmente a pagos de alquiler de su vivienda habitual'.

La adición solicitada se ampara en los documentos obrantes en los autos a los folios 117 a 125, consistentes en recibos de pago de alquiler.

Se rechaza por intrascendente, pues, sea en régimen de alquiler o en propiedad, se presume que toda persona tiene unos gastos fijos a los debe hacer frente con su salario. En consecuencia, nada nuevo aporta al efecto de modificar el sentido del fallo.

SEXTO.- En cuarto lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 'Séptimo Bis', con propuesta del texto siguiente:

'Respecto de la actuación de la inspección de trabajo debemos entender que existe una falta de diligencia o celo en el cumplimiento de sus obligaciones. Como consta en autos, folio 16, este juzgado requirió a la ITSS para que informará sobre sus investigaciones respecto de la falta de ocupación efectiva del actor. Dicha providencia, es de fecha 03/03/20!5, es decir, un mes después de que el inspector de trabajo hiciera visita a la empresa del actor (véase informe ITSS, unido a autos en folio 193), tras denuncia de este el 20 de Enero de 2015 (documento 8 del actor). Sin embargo, la ITSS, remite la actuación llevada a cabo en 2014 (folio 23 de autos) a resultas de denuncia que el actor interpuso el 31 de Marzo de ese año (documento 10 del actor, unido a autos en folios 41 a 52) por los siguientes motivos:

a) Falta de pago de salarios (paga extra de Julio de 2013, nómina de Noviembre 2013, paga extra de Navidad de 2013 y nómina de Enero de 2014).

b) Falta de ocupación efectiva y modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Esa falta de atención o diligencia, no deriva expresamente de la situación de que se enviará lo actuado en 2014, que podría ser un error humano, sino que en dicha acta (unida a autos en folio 23 y siguientes) el inspector, no atiende más que parcialmente la reclamación sobre falta de pago de salarios, no indagando ni respondiendo nada respecto a la falta de ocupación efectiva, n¡ la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Pero además, dicha falta de celo, la encontramos también en la actuación realizada en 2015 (folios 192 y siguientes de autos), reproducido en el hecho probado séptimo de la demanda impugnada, ya que en la denuncia vinculada del actor (documento 8, unido a autos en folios 37 y 38), este le solicita a la ITSS la actuación sobre:

a) Falta de ocupación efectiva (.nuevamente).

b) La temperatura del puesto detrabajo, condiciones de trabajo de seguridad y salud(que oscila entre 3 y 4 grados centígrados)

No llama la atención del inspector, que se haya averiado un ordenador, ojo un ordenador, no el del actor (palabras textuales del inspector, último párrafo folio 193 primera cara de autos); y el ordenador (u ordenadores, no sabemos si existen más) que queda operativo se le asigna a otra persona distinta del actor, al igual que el teléfono.

En cuanto a la temperatura, justifica que era un sitio amplio y por ello era reducida (primer párrafo segunda cara folio 193), sin embargo cabría suponer que un técnico altamente cualificado, como un inspector de trabajo, tomaría muestras ambiental general y de puesto de trabajo para conocer a que temperatura están sometidos los trabajadores. Cabe recordar el art. 14 LPRL cuyo tenor literal indica 'Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (..)'.

Pero además el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, dispone que

'Artículo 7 Condiciones ambientales:

1. La exposición a las condiciones ambientales de los lugares de trabajo no deberá suponer un riesgo para la seguridad v salud de los trabajadores. A tal fin, dichas condiciones ambientales y, en particular, las condiciones termohigrométricas de los lugares de trabajo deberán ajustarse a lo establecido en el anexo III.'

Y este anexo en su punto 3 dispone:

'3. En los locales de trabajo cerrados deberán cumplirse, en particular, las siguientes condiciones:

a) La temperatura de los locales donde se realicen trabajos sedentarios propios de oficinas o similares estará comprendida entre 17 y 27ºC.

La temperatura de los locales donde se realicen trabajos ligeros estará comprendida entre 14 y 25ºC.'

De todo lo anterior no se puede entender la ambigüedad del inspector. A ello se suma que sin solicitud en la denuncia, indaga sobre las deudas salariales de los trabajadores. Según el propio inspector la deuda es de más 2.000 € con unos 13 trabajadores, y al actor índica que se le adeudan '2.186,92€', cuestión que como queda acreditada en los antecedentes de hecho de esta sentencia dichos impagos salariales ascienden a 3.992,61€.

Tampoco constata fehacientemente si la empresa ha superado la mala situación económica tras la perdida parcial de la concesión de BMW y el ERE de hace un año.

En resumen y de forma objetiva, se debe concluir que la ambigüedad del inspector de trabajo (el mismo en las dos actuaciones) juega a favor del empleador, ya que de ser ciertas las acusaciones del actor, impiden su demostración y de ser falsas no despeja las dudas.'

La adición interesada se apoya en la documental obrante en autos a los folios 23 y 191 a 193, consistente en los informes correlativos del inspector de trabajo.

Se rechaza este motivo de recurso, dado que el texto propuesto no se corresponde con el propio de un hecho probado, sino que consiste en un amplio comentario de la actuación del Inspector de Trabajo que califica de ambigua y favorable al empleador y en el que se comprenden opiniones, valoraciones y conclusiones impropias de un motivo de recurso destinado a la revisión fáctica. A mayores, se incluyen normas que ni son hechos probados ni deben ser incluidas en el relato fáctico.

SÉPTIMO.- Como último motivo de revisión fáctica se solicita la eliminación de un hecho probado que figura en el fundamento de derecho segundo, último párrafo y línea 7a. Concretamente, quiere que desaparezca 'que se ha visto inmersa en dos EREs'y se sustituya por 'que se ha visto inmersa en un ERE',dejando el resto del texto de forma idéntica.

Se apoya esta modificación en la documental obrante en autos a los folios 35 y 36. Se admite la misma a la vista de que la propia demandada admite que se trata de un error.

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia sentada en sentencia del Tribunal Supremo de 27/01/2015 (Recurso 1207/2015 ), citada por la propia sentencia en el fundamento de derecho tercero.

Mantiene el recurrente que debe reconocérsele el 10% de interés por mora de la cantidad total adeudada y solicitada en la demanda, es decir, de la pagada con retraso (2.188,79 €) y también de la que quedó impagada (1.008,51 euros). Así, la empresa abonó el mismo día del juicio la cantidad de 2.188,79 euros, sin embargo el fallo sólo estima la pretensión de la mora ( artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ) respecto de la cantidad que quedó pendiente de pago como se desprende del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, esto es, de 1.008,51 euros que quedó pendiente de abono por la nómina de febrero.

Se va a estimar este motivo de recurso en el sentido de que la empresa debe ser condenada también al 10% de interés por mora establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto de la cantidad de 2.188,79 € que fue la abonada en el acto del juicio, si bien calculándose únicamente hasta dicha fecha de abono (17 de marzo de 2015).

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (CUD 1207/2015 ), en cuanto al retraso en los pagos de salarios y de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997 (Rec. 3455/1996 )

Alega el recurrente que ha de valorarse que la empresa viene retrasándose en el pago de los salarios de forma reiterada, hasta el punto de que ya tuvo que plantear otra demanda que dio lugar al procedimiento 1116/2013 sobre extinción de la relación laboral por impago y atrasos de cantidades referidas a los años 2012 y 2013, que finalizó por acuerdo entre las partes. Esto lleva al recurrente a pedir que se tenga en cuenta la conducta de la empresa hasta la fecha del juicio y se termine declarando la extinción de la relación laboral.

Pues bien, este motivo de recurso va a ser desestimado. Del relato fáctico, obtenemos datos relevantes para llegar a dicha conclusión. Así, cabe destacar los hechos siguientes: el actor reclamaba a la empresa en el anterior procedimiento (1116/2013), seguido por retrasos en el abono de salarios, las pagas extras de Diciembre 2012, Julio 2013, Octubre 2013, y las comisiones de Enero a Septiembre de 2013 (hecho probado quinto en su nueva redacción). En el presente procedimiento, se reclamaban en demanda las pagas extra de Abril 2014, Julio 2014, Octubre 2014 y la mensualidad de Noviembre 2014, reclamando en el acto del juicio, que tuvo lugar el 17 de marzo de 2015, la mensualidad de febrero de 2015 (hecho probado tercero). El demandante estuvo afectado por un ERE de suspensión los meses de octubre y diciembre de 2013 y febrero, abril, junio y agosto de 2014 (hecho probado segundo). Al actor se le abonaban las nóminas aproximadamente a mediados de mes (entre los días 15 y 19 del mes), conociéndolo desde el inicio de la relación laboral (hecho probado sexto y fundamento de derecho tercero). Al actor se le abonó la mensualidad de noviembre de 2014 en fecha 19 de diciembre de 2015 (hecho probado sexto).

De lo reflejado anteriormente se concluye que lo abonado con retraso en el presente procedimiento se limita a tres pagas extras, que no son completas, como se desprende del importe reclamado, y ello como consecuencia de que el actor se vio incurso en un ERE. En cuanto a la mensualidad de noviembre 2014, esta le fue abonada, conforme consta en el hecho probado sexto, el 19 de diciembre de 2014, por lo que se le hizo efectiva en las fechas que, aproximadamente, se venía realizando desde el inicio de la relación laboral (entre los días 15 y 19 del mes). En cuanto a la mensualidad de febrero de 2015, esta fue solicitada en el acto del juicio celebrado el 17 de marzo de 2015, cuando, como hemos visto, la fecha de pago era posible entre los días 15 y 19 del mes siguiente, por lo que no podemos hablar de retraso en el abono en ninguna de las mensualidades reclamadas. La Sala quiere aclarar que el hecho de que el abono de los salarios se hiciera a mediados de cada mes, no puede ser considerado como retraso ya que esta parece que era la forma habitual de abono, conocida por el actor desde el inicio de la relación laboral y sin que conste que el convenio colectivo de aplicación establezca una fecha concreta de pago.

Visto que el retraso probado en este procedimiento se limita a tres pagas extras incompletas, no puede predicarse la gravedad en el retraso del abono de salarios que viene exigiendo el Tribunal Supremo, dado que el salario de cada mensualidad se le ha abonado en la misma forma y tiempo que desde el inicio de la relación laboral, sin que el trabajador haya quedado desamparado económicamente en ningún mes. Ni siquiera el hecho de que el actor haya debido presentar otros procedimientos contra la empresa puede elevar la gravedad de la conducta de la empresa hasta el punto de justificar la extinción de la relación laboral, pues uno de los procedimientos era por modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no influye en el presente, y el otro, que era por extinción de la relación laboral, nos encontramos, como ya avanzamos anteriormente, que lo que se reclamaba y sobre lo que hubo acuerdo en el acto del juicio eran esencialmente tres pagas extras, desconociéndose si las comisiones allí reclamadas eran o no pacíficas, pues vemos que en dicha demanda se reclamaban 5.890,31 euros y el acuerdo por todos los conceptos ascendió a 4.687,43 euros más otros 280,80 euros. Todo lo dicho nos lleva a no valorar dicho primer procedimiento por impago y retrasos como reincidencia 'agravante' de la conducta de la empresa. Este motivo de extinción se rechaza.

DÉCIMO.- Finalmente, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo contenido en las sentencias de Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 y de 15 de enero de 1990 , en relación a la falta de ocupación efectiva.

En este segundo motivo de recurso destinado a interesar la extinción de la relación laboral, se aduce, en esencia, que es causa de tal declaración la falta de cumplimiento por parte de la demandada de la obligación de darle ocupación efectiva, que el actor concreta en que no se le facilitaran medios, como el ordenador o teléfono propio, para el desempeño de su trabajo.

Pues bien, no puede apreciarse este motivo de recurso. En los hechos probados solo se hace referencia a tal circunstancia en el hecho probado séptimo, en el que la Magistrado de instancia refleja parte del Informe de la Inspección de Trabajo. En referido informe se recoge que el actor no dispone de teléfono ni ordenador asignado de forma personal, así como que la actividad en la empresa se ha visto muy reducida como consecuencia de la pérdida de la condición de concesionario oficial de BMW. No podemos olvidar que la empresa ha tenido que acudir a un ERE en el que se ha visto afectado el actor.

De lo reflejado en el relato fáctico no se deduce que exista una falta de cumplimiento por el empleador de la obligación de dar ocupación efectiva, que pueda calificarse de grave e intencionada en el sentido que el Tribunal Supremo ha tratado esta causa de extinción de la relación laboral que, como el propio recurrente expresa en su escrito de recurso, la conducta de la empresa debe poder ser calificada de 'intencionalidad empresarial claramente dirigida a alentar contra la dignidad profesional' ( STS 15 enero 1990 ).

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Cirilo contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Dos de PONFERRADA (autos 26/2015), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente frente a la empresa VAYHAUTO SL y FOGASA, sobre EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de estimar el 10% de mora de la cantidad de 2.188,79 € abonada al actor en el acto del juicio, calculándose dicho interés únicamente hasta la fecha de dicho abono, esto es, hasta el 17 de marzo de 2015, permaneciendo el resto inalterado.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1711 15 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.