Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00114/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0001236
RSU RECURSO SUPLICACION 0001721 /2017 C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000428 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alejo
ABOGADO/A: AMADOR FERNANDEZ FREILE
PROCURADOR: CARMEN ROSA LOPEZ-QUINTANA SAEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1721/17 C
Dña. María del Carmen Escuadra Bueno
Presidente Accidental de Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1721 de 2017, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 3 de LEÓN (Autos 428/2016) de fecha 28 DE ABRIL DE 2017, dictada en virtud
de demanda promovida por DON Alejo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y

LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. María del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-5-2016, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 3 de León, demanda formulada por D. Alejo en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1956, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarada afecto a una incapacidad permanente total para su profesión de peón albañil, por Resolución del INSS de 16-02-2016, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 821,27 €/mes.



SEGUNDO.- El Informe de Valoración Médica, de fecha 2-2-2016, establecía que la parte actora padecía un cuadro médico residual consistente en: 'EPOC severo. Gold II'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'EPOC con obstrucción moderada severa con prueba brocodilatadora positiva pero persistencia de obstrucción. Disnea de pequeño mediano esfuerzo'.



TERCERO.- Tras la propuesta del EVI, de 5-2-2016, el INSS dictó la Resolución a que se hace referencia en el hecho declarado probado primero.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de 28-3-2016.



CUARTO.- La parte actora solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, siendo la base reguladra de dicha prestación la de 925,14 E/mes.



QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: - EPOC severo crónico con disnea a pequeños esfuerzos. Folio 44 de autos'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el INSS y TGSS, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de LEÓN se estima la demanda de DON Alejo , reconociéndolo afecto a Incapacidad Permanente Absoluta una vez reconocida la Total por la Entidad Gestora. Frente a dicha resolución se alzan el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole fáctica como de orden jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado quinto, proponiendo la redacción alternativa siguiente: ' Don Alejo padece las siguientes dolencias: EPOC con disnea a pequeño mediano esfuerzo '.

Se apoya dicha modificación en el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, obrante al folio 33, negando que el documento obrante al folio 44, que se refleja en el hecho probado quinto por el Magistrado de instancia, recoja la limitación reflejada en el referido ordinal.

Se rechaza esta modificación, por las razones que se pasan a expresar . En primer lugar, puede parecer innecesaria dicha modificación dado que las Entidades Gestoras se apoyan para la misma en el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, que ya consta recogido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia y a dicho ordinal hemos de remitirnos a tales efectos. Por otro lado, no puede admitirse que desaparezca la calificación del EPOC como severo, pues tanto en el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, al que se refiere el hecho probado segundo, como en el hecho probado quinto, que se remite al folio 44 de los autos, el EPOC está calificado como tal. Por último, en cuanto que en el documento obrante al folio 44 no se recoge que la disnea sea a pequeños esfuerzos como dicen las recurrentes, es cierto, pero también lo es que el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo manifiesta que para llegar a dicha conclusión ha valorado tanto el Informe de Valoración Médica como otros informes médicos de los Servicios de Salud.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se interesa, en principio, la supresión del hecho probado primero, si bien lo que termina interesando es la adición del texto siguiente: ' El actor estuvo trabajando en el Régimen General hasta el 02-11-2013, causando prestación de desempleo hasta el 03-06-2013. Posteriormente presta servicios encuadrables en el Sistema Especial Agrario desde el 17-06-2013 .' Se apoya esta modificación en la documental obrante en autos a los folios 51 a 57.

Procede la revisión interesada, en el sentido de dar por reproducido en dicho ordinal el contenido de la documental obrante a los folios 51 a 57, a fin de que la Sala pueda valorar todos los datos en ella reflejados, a la hora de resolver los motivos destinados a la censura jurídica, y sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso.



CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 194, en conexión con el artículo 193, ambos de la Ley General de la Seguridad Social (2015). Alega el INSS que, dado el cuadro que padece el demandante, procede el reconocimiento de incapacidad permanente total, y no el de incapacidad permanente absoluta que se solicita en la demanda, dado que conforme al dictamen propuesta del EVI de 5 de febrero de 2016 presenta una disnea de pequeño-mediano esfuerzo que, si bien le impide el desarrollo de su profesión habitual de Peón albañil, no lo hace respecto a todo tipo de profesiones.

A dichas alegaciones se opone la parte demandante considerando que debe desestimarse este motivo de recurso por cuanto el actor padece EPOC severo crónico con disnea a pequeños esfuerzos.

El recurso va a ser desestimado. Como decíamos, en cuanto a la calificación del EPOC como severo, son coincidentes el hecho probado segundo y el quinto. Por tanto, la discusión se centra en si la disnea es a ' pequeño mediano esfuerzo ', como dice el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, o a ' pequeños esfuerzos ', como se refleja en el hecho probado quinto. Esta Sala de lo Social considera que, tal como dice el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, ha llegado a la conclusión referida en el hecho probado quinto tras la valoración de todos los informes médicos de la Sanidad Pública, entre los que se encuentra la espirometría que obra al folio 46, realizada al actor por el Complejo Asistencial de León, la cual da un resultado del FEV-1 del 35.3%, que denota la gravedad que valora el Magistrado de instancia, y debe prevalecer la incapacidad para todo trabajo ya que cualquiera precisa un mínimo esfuerzo, para lo que el actor está incapacitado.



QUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social (2015), en conexión con el artículo 6.6 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre . Destina este motivo de recuso la entidad gestora a tratar la cuestión de la base reguladora, defendiendo que la misma asciende a 821'27 euros/mes y no la reconocida en la reconocida en la sentencia de instancia en cuantía de 925,14 euros/mes, ya que el actor, que pertenece al régimen general, está integrado en el sistema general agrario desde el 27 de junio de 2013, y desde esta fecha el INSS, para computar la base reguladora, parte de cotizaciones efectivas, sin realizar integración de lagunas.

A dichas alegaciones se opone el demandante, diciendo que debe decaer este motivo al entender que no ha tenido éxito el segundo motivo de recurso, puesto que el actor ha estado integrado toda su vida laboral en el régimen general de la Seguridad Social, y que a partir del día 9 de octubre de 2013 pasó a percibir el subsidio de desempleo de mayores de 52/55 años, generado con las prestaciones de la relación laboral del régimen general y, por tanto, continuó incluido en dicho régimen y en situación asimilada al alta, por lo que no es de aplicación el artículo 6.6 de la Ley 28/2011 , sino el artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, debiendo integrarse con bases mínimas los meses en los que permaneció en subsidio de desempleo de mayores de 52/55 años, en los que no tenía obligación de cotizar.

Se desestima este motivo de recurso, dado que tal como razona el Juzgador en el fundamento de derecho primero el artículo 6.6 de la Ley 28/2011 debe interpretarse, respecto a la cobertura de las lagunas, de la forma más favorable al beneficiario cuando este tenga cubierto el período de carencia necesario en el Régimen General para obtener la prestación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 en relación con el 41 de la Constitución Española . En este caso el Juzgador afirma, con valor de hecho probado, que el actor reúne el período de carencia necesario en el Régimen General y no se discute por las Entidades Gestoras que tal extremo sea incierto. Como dice el Juez a quo, de aplicarse la interpretación de las recurrentes, se haría de peor condición al que ha cotizado, además de en el régimen general, al Régimen Especial Agrario. El recurso se desestima.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1956, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarada afecto a una incapacidad permanente total para su profesión de peón albañil, por Resolución del INSS de 16-02-2016, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 821,27 €/mes.



SEGUNDO.- El Informe de Valoración Médica, de fecha 2-2-2016, establecía que la parte actora padecía un cuadro médico residual consistente en: 'EPOC severo. Gold II'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'EPOC con obstrucción moderada severa con prueba brocodilatadora positiva pero persistencia de obstrucción. Disnea de pequeño mediano esfuerzo'.



TERCERO.- Tras la propuesta del EVI, de 5-2-2016, el INSS dictó la Resolución a que se hace referencia en el hecho declarado probado primero.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de 28-3-2016.



CUARTO.- La parte actora solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, siendo la base reguladra de dicha prestación la de 925,14 E/mes.



QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: - EPOC severo crónico con disnea a pequeños esfuerzos. Folio 44 de autos'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el INSS y TGSS, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de LEÓN se estima la demanda de DON Alejo , reconociéndolo afecto a Incapacidad Permanente Absoluta una vez reconocida la Total por la Entidad Gestora. Frente a dicha resolución se alzan el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole fáctica como de orden jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado quinto, proponiendo la redacción alternativa siguiente: ' Don Alejo padece las siguientes dolencias: EPOC con disnea a pequeño mediano esfuerzo '.

Se apoya dicha modificación en el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, obrante al folio 33, negando que el documento obrante al folio 44, que se refleja en el hecho probado quinto por el Magistrado de instancia, recoja la limitación reflejada en el referido ordinal.

Se rechaza esta modificación, por las razones que se pasan a expresar . En primer lugar, puede parecer innecesaria dicha modificación dado que las Entidades Gestoras se apoyan para la misma en el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, que ya consta recogido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia y a dicho ordinal hemos de remitirnos a tales efectos. Por otro lado, no puede admitirse que desaparezca la calificación del EPOC como severo, pues tanto en el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, al que se refiere el hecho probado segundo, como en el hecho probado quinto, que se remite al folio 44 de los autos, el EPOC está calificado como tal. Por último, en cuanto que en el documento obrante al folio 44 no se recoge que la disnea sea a pequeños esfuerzos como dicen las recurrentes, es cierto, pero también lo es que el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo manifiesta que para llegar a dicha conclusión ha valorado tanto el Informe de Valoración Médica como otros informes médicos de los Servicios de Salud.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se interesa, en principio, la supresión del hecho probado primero, si bien lo que termina interesando es la adición del texto siguiente: ' El actor estuvo trabajando en el Régimen General hasta el 02-11-2013, causando prestación de desempleo hasta el 03-06-2013. Posteriormente presta servicios encuadrables en el Sistema Especial Agrario desde el 17-06-2013 .' Se apoya esta modificación en la documental obrante en autos a los folios 51 a 57.

Procede la revisión interesada, en el sentido de dar por reproducido en dicho ordinal el contenido de la documental obrante a los folios 51 a 57, a fin de que la Sala pueda valorar todos los datos en ella reflejados, a la hora de resolver los motivos destinados a la censura jurídica, y sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso.



CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 194, en conexión con el artículo 193, ambos de la Ley General de la Seguridad Social (2015). Alega el INSS que, dado el cuadro que padece el demandante, procede el reconocimiento de incapacidad permanente total, y no el de incapacidad permanente absoluta que se solicita en la demanda, dado que conforme al dictamen propuesta del EVI de 5 de febrero de 2016 presenta una disnea de pequeño-mediano esfuerzo que, si bien le impide el desarrollo de su profesión habitual de Peón albañil, no lo hace respecto a todo tipo de profesiones.

A dichas alegaciones se opone la parte demandante considerando que debe desestimarse este motivo de recurso por cuanto el actor padece EPOC severo crónico con disnea a pequeños esfuerzos.

El recurso va a ser desestimado. Como decíamos, en cuanto a la calificación del EPOC como severo, son coincidentes el hecho probado segundo y el quinto. Por tanto, la discusión se centra en si la disnea es a ' pequeño mediano esfuerzo ', como dice el Informe de Valoración Médica de 2 de febrero de 2016, o a ' pequeños esfuerzos ', como se refleja en el hecho probado quinto. Esta Sala de lo Social considera que, tal como dice el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, ha llegado a la conclusión referida en el hecho probado quinto tras la valoración de todos los informes médicos de la Sanidad Pública, entre los que se encuentra la espirometría que obra al folio 46, realizada al actor por el Complejo Asistencial de León, la cual da un resultado del FEV-1 del 35.3%, que denota la gravedad que valora el Magistrado de instancia, y debe prevalecer la incapacidad para todo trabajo ya que cualquiera precisa un mínimo esfuerzo, para lo que el actor está incapacitado.



QUINTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social (2015), en conexión con el artículo 6.6 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre . Destina este motivo de recuso la entidad gestora a tratar la cuestión de la base reguladora, defendiendo que la misma asciende a 821'27 euros/mes y no la reconocida en la reconocida en la sentencia de instancia en cuantía de 925,14 euros/mes, ya que el actor, que pertenece al régimen general, está integrado en el sistema general agrario desde el 27 de junio de 2013, y desde esta fecha el INSS, para computar la base reguladora, parte de cotizaciones efectivas, sin realizar integración de lagunas.

A dichas alegaciones se opone el demandante, diciendo que debe decaer este motivo al entender que no ha tenido éxito el segundo motivo de recurso, puesto que el actor ha estado integrado toda su vida laboral en el régimen general de la Seguridad Social, y que a partir del día 9 de octubre de 2013 pasó a percibir el subsidio de desempleo de mayores de 52/55 años, generado con las prestaciones de la relación laboral del régimen general y, por tanto, continuó incluido en dicho régimen y en situación asimilada al alta, por lo que no es de aplicación el artículo 6.6 de la Ley 28/2011 , sino el artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, debiendo integrarse con bases mínimas los meses en los que permaneció en subsidio de desempleo de mayores de 52/55 años, en los que no tenía obligación de cotizar.

Se desestima este motivo de recurso, dado que tal como razona el Juzgador en el fundamento de derecho primero el artículo 6.6 de la Ley 28/2011 debe interpretarse, respecto a la cobertura de las lagunas, de la forma más favorable al beneficiario cuando este tenga cubierto el período de carencia necesario en el Régimen General para obtener la prestación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 en relación con el 41 de la Constitución Española . En este caso el Juzgador afirma, con valor de hecho probado, que el actor reúne el período de carencia necesario en el Régimen General y no se discute por las Entidades Gestoras que tal extremo sea incierto. Como dice el Juez a quo, de aplicarse la interpretación de las recurrentes, se haría de peor condición al que ha cotizado, además de en el régimen general, al Régimen Especial Agrario. El recurso se desestima.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Tres de LEÓN (Autos 428/2016), en virtud de demanda promovida por Alejo frente a las recurrentes, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Grado y base reguladora). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1721 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.