Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1771/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02172/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2014 0002029

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001771 /2015RL

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000938 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Marino

ABOGADO/A:MIGUEL SANCHEZ REDONDO

PROCURADOR:ANA ISABEL CAMINO RECIO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, HONORAUTO S.L.

ABOGADO/A:ABOGADO DEL SERVICIO JURIDICO DE FOGASA,

PROCURADOR:, ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

GRADUADO/A SOCIAL:, FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE

Rec. Núm 1771/15

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. Jose Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veintidós de Diciembre de dos mil Quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1771 de 2.015, interpuesto por D. Marino contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE SALAMANCA (Autos 938/14) de fecha 9 DE JUNIO DE 2015 dictada en virtud de demanda promovida por DON Marino contra HONORAUTO SL, FOGASA, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO .-La empresa demandada 'HONORAUTO S.L.' se constituyó mediante escritura pública otorgada en Béjar el día 20 de marzo de 1992, con domicilio social en la Plaza de España n° 15 de Béjar (Salamanca), siendo su objeto social el desarrollo de actividades conexas a automóvil, compra venta, reparación, alquiler de vehículos, explotación y construcción de garajes, transporte de vehículos y mercancías por carretera entre otras (folio 73) . En la referida escritura de constitución las participaciones del capital social fueron íntegramente suscritas y desembolsadas por los socios fundadores: Don Luis Enrique 435 participaciones, Don Susana 32 participaciones, Don Aquilino 32 participaciones, Don David 32 participaciones, Don Genaro 29 participaciones, Don Leoncio 15 participaciones, Don Rodolfo 15 participaciones, Don Marino 15 participaciones, y Don Juan Antonio , Don Armando , Don Desiderio y Don Gaspar en conjunto otras 15 participaciones.

SEGUNDO .-La empresa 'HONORIO S.L.', que es la transformación con fecha 5 de noviembre de 2004 en S.L. de la mercantil 'Honorio S.A.' que se había constituido en fecha 25 de diciembre de 1996 tenía por objeto social el desarrollo de actividades conexas al automóvil, compra venta, reparación, alquiler de vehículos, exploración y construcción de garajes, transporte de vehículos y mercancías por carretera entre otras (informe de la Inspección de Trabajo folio 85) .

TERCERO .-Con efectos del día 1 de marzo de 1993 la empresa demandada les comunicó a un total de 16 trabajadores, entre ellos el aquí demandante, que pasarían a prestar servicios en dicha empresa en las mismas condiciones laborales y económicas que venían rigiendo en la empresa 'Honorio S.A.' (folio 360).

CUARTO .-Por resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 20 de septiembre de 1999 se acordó proceder al correcto encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social del demandante DON Marino con DNI nº NUM000 , con efectos del 1 de enero de 1998 en los siguientes términos: Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena, excluido de la protección por desempleo y la otorgada por el FOGASA. Y ello por concurrir en el mismo la circunstancia de que su participación en el capital social de la sociedad para la que prestaba servicios 'Honorauto S.A.' era del 2,41% y además ostentar el cargo de administrador solidario (folio 131).

QUINTO .-El demandante ostentaba el cargo v-de administrador solidario de la empresa demandada 'HONORAUTO S.L.', y en virtud de acuerdo de la Junta General de la Sociedad celebrada el día 30 'de junio de 2004, elevado a público mediante escritura otorgada en fecha 16 de julio de 20,04, se acordó el cese de los anteriores administradores Don Luis Enrique y Don Marino y la ampliación del número de los mismos, pasando a serlo el demandante junto con Don Desiderio y Don David , Don Rodolfo y Don Juan Antonio (folio 135).

SEXTO .-Con fecha 1 de junio de 2006 Don Luis Enrique en representación de 'Honorauto S.L.' suscribió con el demandante un contrato de alta dirección con las siguientes cláusulas:

PRIMERA. Don Marino desempeñará el cargo de DIRECTOR -GERENTE en la empresa HONORAUTO S.L. constituidas en la actualidad, como así mismo en las futuras Empresas que pudieran resultar tanto por Fusión como Escisión de las anterior, y de cualquier otra de nueva Creación que absorbiera a las anterior o ampliase su actividades. El trabajo a desempeñar será el necesario para controlar el ámbito general de la Empresa, con autonomía y responsabilidad plena para lo que se le facultará de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa y relativa a los objetivos generales de la misma comprometiéndose a realizarlo con la debida diligencia dada la responsabilidad de las funciones encomendadas.

SEGUNDA. -Que no se establece un período de prueba porque su trabajo para con las empresas data desde 5 de Mayo del año 1987, habiéndolo realizado siempre a satisfacción del Consejo de Administración.

TERCERA. -Que el presente contrato tendrá una duración INDEFINIDA iniciándose el día UNO DE JUNIO DEL AÑO 2006.

CUARTA. -El directivo desarrollará sus funciones dentro de la jornada laboral general que la Sociedad tenga establecida para sus empleados en todo momento estableciéndose una jornada laboral del 50% como máximo de la que tengan los trabajadores de la empresa, con flexibilidad horaria dada la condición de su cargo. Por ello prestará servicios y estará disponible siempre que las necesidades de la sociedad lo requieran.

QUINTA.- La cuantía de la retribución fija por todos los conceptos será de 1293,30 euros brutos mensuales por una jornada laboral del 50% y con la regulación de la siguiente forma:

a) Pagas. Tendrá derecho a 15 pagas anuales de la misma cuantía

b) Actualización: Se actualizará anualmente de acuerdo con el índice que se aplique anualmente a las tablas salariales del convenio Colectivo de Siderometal, y en las mismas fechas.

c) Premios de Antigüedad Fecha Reconocimiento: Se aplicará como fecha de premios de antigüedad la de su ingreso por primera vez en la empresa HONORIO S.A. ESTO ES LA DE 5 DE MAYO DE 1987.

d) Antigüedad de Ingreso: A todos los efectos será asimismo la de 5 de mayo del año 1987

e) Cuantía Premio de Antigüedad. Se establece premios de antigüedad por años de servicios de quinquenios del 5% a computar desde el 5 de mayo del año 1987

f) Indemnización por despido: se establece la cuantía tres mil Euros (3.000 euros) por año de servicio prorrateándose a la que corresponda al año incompleto.

de

g) Se contratará un seguro de vida e invalidez a su favor por una cuantía de 180.000 Euros para caso de Muerte y de 270.000 para caso de invalidez.

h) Responsabilidad civil . Se hará un seguro de Responsabilidad Civil que cubra la responsabilidad civil derivada del ejerció de sus funciones por una cuantía que cbra la cantidad de 300.000 euros por daño causado

i) Jornada laboral. Será la del 50% del computo anual, semanal y diaria de la establecida como máxima en el convenio de Siderometal .

j) Vacaciones: Las señaladas en el Convenio Colectivo de Siderometal para la Provincia de Salamanca.

k) Régimen de la Seguridad Social: Será dado de Alta en el régimen que determine su Relación laboral con la Empresa teniendo en cuenta su condición de Socio. Sus Funciones de Dirección y si conlleva el control de la Empresa todo de acuerdo con la LEY 50/1998 de 30 d Diciembre en su art. 34 y disposiciones subsiguientes. En la actualidad se halla dado de alta como asimilado al régimen de la Seguridad Social con exclusión de cotización y cobertura del Fondo de Garantía Salarial y protección del Desempleo.

SEXTA. En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo: a) Si e-1 contrato se extingue por desistimiento de la Sociedad deberá mediar un preaviso de tres meses. Y tendrá derecho a una indemnización equivalente a 3.000 Euros por año de servicio. En caso de falta de preaviso por parte de la sociedad, el directivo tendrá derecho, además a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del periodo incumplido.

b) Si se trata de una extinción por voluntad del Directivo y concurriendo alguna de las causas siguientes tendrá derecho a una indemnización que se calculará de acuerdo a los criterios señalados en la letra a) , en caso de no mediar ninguna de estas causas, el directivo deberá comunicar su voluntad de extinción con una antelación mínima de tres meses. Las causas antes mencionadas serán:

-Las modificaciones t sustanciales de las condiciones de trabajo

-La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

-La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma siempre que la extinción del contrato se produzca dentro de los tres meses siguientes a tales cambios.

SÉPTIMA. -Durante la vigencia del presente contrato, el Directivo, sin el previo consentimiento de la Sociedad, no divulgará a cualquier tercero o utilizará para su propio beneficio o para cualquier otra finalidad que no sea el beneficio de al sociedad, cualquier información confidencial recibida por virtud del desempeño de su relación laboral con la Sociedad, o como consecuencia de la misma, ya sea referida a la Sociedad o a otras compañías clientes o relacionadas con la misma.

OCTAVA .-En todo no lo previsto en el presente contrato se estará a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y concretamente por el Real Decr'eto 1.382/1985 de relación laboral de Carácter Especial, Estatuto de los Trabajadores en su caso, y subsidiariamente, por lo dispuesto en la legislación civil y mercantil.

SÉPTIMO.- Don Marino otorgó acta de protocolización del referido contrato mediante escritura otorgada en Béjar en fecha 26 de agosto de 2008 (folio 387).

OCTAVO.- Con fecha 1 de julio de 2006 el demandante acordó con la empresa demandada el cambio de jornada de trabajo pasando de tiempo completo a tiempo parcial de 8 a 4 horas diarias prestadas de 9 a 1 de la mañana y recibiendo una retribución mensual de 1.300,87 euros mensuales distribuidos en salario, antigüedad, plus transporte y plus de asistencia, modificando el contrato indefinido de fecha 1 de abril de 1993 (folio 133) .

NOVENO .-Mediante escritura otorgada en Béjar el día 28 de diciembre de 2006, Don Leoncio , Doña Julia , Don Juan Ignacio , Doña Rosaura y Don David venden y transmiten a la compañía mercantil 'Honorauto S.L.' las 155 participaciones sociales de las que eran titulares por el precio de dos mil euros cada una (folio 140).

DÉCIMO .-A fecha actual, el capital social de la sociedad demandada que es de 139.734,70 euros, dividido en 465 participaciones de 300,50 ? cada una, corresponde a tres grupos familiares en los porcentajes siguientes:

HONORAUTO S.L.PARTICIPACIONES

NUM001 Juan Antonio 6,83 % 31,75

NUM002 Armando 6,83% 31,75

NUM003 Claudio 6,01% 28

NUM003 Desiderio 6.83% 31,75

NUM004 Gaspar 6,83% 31,75

NUM005 Marcelino 10,03% 47

NUM006 Lina 10,03% 47

NUM007 Marino 13, 26% 61

NUM008 Rodolfo 10.75% 50

NUM009 María Purificación 7,53% 35

NUM010 Bartolomé 7,53% 35

NUM011 Constantino 7,53% 35

TOTAL100,00% 465

DÉCIMO PRIMERO .-Don Luis Enrique cesó en el cargo de administrador solidario en 'Honorauto S.L.' en fecha 19 de julio de 2011 (folio 379) , y falleció en Béjar (Salamanca) el día 14 de junio de 2012 a los 95 años de edad (folio 169) . Estuvo afiliado a la O.N.C.E., con el n° NUM012 , desde el 28 de abril de 1994 hasta su muerte ya que padecía una degeneración macular senil exudativa con una agudeza visual de 0,050 en el ojo derecho con un campo visual mayor de 10 grados y de 0,000 en el ojo izquierdo, con un campo visual menor de 10 grados (folio 374) .

DÉCIMO SEGUNDO .-En la Junta General Extraordinaria de la sociedad celebrada el día 19 de julio de 2011 se acordó el cese como administrador de Don Marino , y se indicó al resto de los administradores que proporcionaran al mismo una relación de funciones a desempeñar como gerente con encarecimiento de la vigilancia de su cumplimiento.

DÉCIMO TERCERO .-El administrador solidario de la Sociedad Don Rodolfo en representación de la misma, otorgó ante la Notaría de Béjar, acta de requerimiento y notificación al demandante del documento fechado el día 19 de julio de 2011 sobre 'funciones de gerencia asignadas por los administradores a D. Marino por mandato de la Junta General Extraordinaria de fecha 19 de julio de 2011'. El Sr. Notario le notificó al actor el contenido del referido documento en fecha 27 de julio de 2011, que tenía el contenido siguiente (folio 162):

Funciones de Gerencia asignadas por los administradores a D. Marino por mandato de la Junta General Extraordinaria S.L. de Honorauto S.L. de fecha 19/07/2011:

1) Firmar y seguir correspondencia. 2)Hacer y retirar giros y envíos.

3) Con el visto bueno previo del órgano de administración, admitir y despedir empleados y dirigir al personal, fijando funciones, sueldos y retribuciones.

4) Atender a los representantes de las marcas Audi, Volkswagen y VW Vehículos Comerciales, así como a los representantes de Volkswagen Finance.

5) Representar a Honorauto, S.L. en todos los actos de Marca en los que sea necesaria la presencia del gerente.

6) Negociar con las Marcas ya citadas los contratos de la actividad en todas sus modalidades de venta y postventa.

7) Encargar cualquier tipo de reparación u obra que sea necesaria en las instalaciones.

8) Se le autoriza el uso de las grúas propiedad de Honorio SL. a los precios estipulados con dicha sociedad.

9) La realización de las acciones expuestas en los tres puntos anteriores (6 a 8 inclusive), exigirá la autorización previa del órgano de administración

10) Atender el tráfico comercial de la concesión en cuanto a las compras y ventas de las mercaderías habituales y responsabilizarse de la gestión normal del concesionario. Para alquilar, comprar o vender cualquier otro tipo de bien o servicio, necesitará autorización previa del órgano de administración.

11) Cualquier actividad financiera de la Concesión (tomar préstamos, leasings, abrir cuentas bancarias, cerrar cuentas bancarias, tomar créditos al consumo, solicitar avales, etc...) 1 estará supeditada igualmente a la autorización del órgano de administración.

12) Reportar>mensualmente al órgano de administración el informe de gestión contable de la sociedad y cualquier documento ó aclaración que ellos estimaran pertinente.

13) Comparecer ante Juzgados y Tribunales y Organismos Públicos solamente para asuntos directamente relacionados con la gestión diaria de la concesión.

Las funciones autorizadas no podrán ser objeto de delegación o poder de ningún tipo y están sujetas a posibles modificaciones por el órgano de administración.

DÉCIMO CUARTO .-El demandante estuvo dado de alta en Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena hasta el 17 de noviembre de 2011, al 50% en cada una de las sociedades de las que, era administrador 'Honorio S.L.' y 'Honorauto S.L.', con códigos de cuenta de cotización 37/102951351 y 37/101695001 respectivamente. Una vez cesado como administrador de 'Honorauto S.L.' continua de alta en el régimen general de la seguridad social como asimilado a trabajador por cuenta ajena con un 50% de la jornada por su condición de administrador social en 'Honorio S.L.' y como trabajador por cuenta ajena ordinario con el 50% de la jornada en la empresa 'Honorauto S.L.' por su contrato de trabajo como gerente.

DÉCIMO QUINTO .-El demandante durante el año 2014 venia percibiendo unas retribuciones brutas salariales de 1.716,08 euros al mes, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por su trabajo como gerente, teniendo reconocida en nómina por la empresa una antigüedad de 5 de mayo de 1987 (folios 112 y ss) .

DÉCIMO SEXTO .-La empresa demandada tramitó un primer expediente de regulación de empleo para la reducción temporal de la jornada, que concluyó con acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores el día 11 de junio de 2013, consistente en la reducción de la jornada en un 50% de doce puestos de trabajo hasta el día 30 de junio de 2014, que fue presentada a la Autoridad Laboral en fecha 19 de junio de 2013 (folio 180).

DÉCIMO SÉPTIMO .-La empresa demandada inició la tramitación de un nuevo Expediente de reducción temporal de la jornada, n° 117/2014, presentado en la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León en fecha 24 de septiembre de 2014, del que se desistió después en fecha 10 de octubre de 2014 (folio 172).

DÉCIMO OCTAVO .-En fecha 22 de noviembre de 2014 se celebró Junta General de socios de carácter extraordinaria en la que entre otros acuerdos se adoptó por el 60,65% del capital social el despido del demandante (folio .104).

DÉCIMO NOVENO .-La empresa demandada le hizo entrega al actor de carta de despido objetivo por causas económicas y de producción de fecha 5 de diciembre de 2014, con efectos del mismo día, la cual obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido dada su extensión (folios 5 a 7).

VIGÉSIMO.- Los datos económicos de la empresa demandada de acuerdo con la declaración del impuesto de Sociedades son los siguientes:

AÑO 2011 (folio 330)

IMPORTE NETO DE CIFRA DE NEGOCIOS 2.795.683,79 ?

GASTOS DE PERSONAL -471.399, 61 ?

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -280.045, 34 ?

APROVISIONAMIENTOS -2.090.770, 13 ?

RESULTADO DEL EJERCICIO -36.808, 65 ?

AÑO 2012 (folio 313)

IMPORTE NETO DE CIFRA DE NEGOCIOS 2.461.723,03 ?

GASTOS DE PERSONAL -471.341, 69 ?

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -278.061,17 ?

APROVISIONAMIENTOS -1.880.836,41 ?

RESULTADO DEL EJERCICIO -154.840, 90 ?

AÑO 2013 (folio 295)

IMPORTE NETO DE CIFRA DE NEGOCIOS 2.179.244,85 ?

GASTOS DE PERSONAL -401.276,64 ?

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -237.011, 91 ?

APROVISIONAMIENTOS -1. 689.595, 38 ?

RESULTADO DEL 'EJERCICIO -139.808,54 ?

VIGÉSIMO PRIMERO.-De acuerdo con la Cuenta de Pérdidas y Ganancias a fecha 31 de octubre de 2014 la situación económica de la empresa era la siguiente (folio 201):

*

IMPORTE NETO DE CIFRA DE NEGOCIOS 2.066.398,89 ?

GASTOS DE PERSONAL -323.321, 98 ?

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -186.783, 66 ?

APROVISIONAMIENTOS -1.733.001,33 ?

RESULTADO DEL EJERCICIO -180.090, 74 ?

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La empresa demandada es titular de las siguientes cuentas bancarias que a la fecha del despido arrojaban los siguientes saldos:

Banco de Santander Cuenta ahorros 0030 5070 70 0000188271 -455,37 ?

Banco f de Santander Cuenta ahorros 0049 0071 67 2910052776 -388,96 ?

Caja Duero Cuenta 2104/0017/91/9155726024 3.111,38 ?

Volkswagen Bank GmbH Cuenta de crédito ES11-1480-0010-9501-0003-4747 -29.:831,88 ?

Banco Popular Cuenta de crédito ES57 075 0177 1105 0007 9320 -290.332,29 ?

VIGÉSIMO TERCERO .-Conforme a la contabilidad de la empresa, los saldos de deudas de la empresa demandada con terceros a fecha 5 de diciembre de 2014 ascendían a la cifra de 510.997,41 ?, de acuerdo al siguiente desglose:

Caja Duero a largo plazo 8.969,47 ?

Caja Duero a corto plazo 797, 17 ?

Banco Popular Español 290.332,29 ?

Volswagen Bank 29.831,88 ?

Volswagen Finance 40.492,04 ?

Honorio S.L. 130.555,56 ?

Gashonorio S.L. 15.000,00 ?

VIGÉSIMO CUARTO .-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

VIGÉSIMO QUINTO .-El actor presentó papelea de conciliación el día 19 de diciembre de 2014, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 14 de enero de 2015 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por Honorauto SL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para añadir un nuevo ordinal en el que se diga que el 1 de junio de 1006 D. Luis Enrique , en representación de Honorio S.L., suscribió con el demandante un contrato de alta dirección con idéntico contenido obligacional que el contrato referido en el ordinal sexto. El hecho resulta del documento que se invoca y que está incorporado en autos, resultando que la existencia de tal documento queda acreditada a fecha de 26 de agosto de 2008 por acta notarial y, si bien en la misma intervino únicamente el actor, la identidad con el contrato reconocido con Honorauto acredita su veracidad. En cuanto al contenido del contrato hemos de estar a su texto íntegro que figura en autos. Se admite la adición a efectos dialécticos, sin prejuzgar su trascendencia en orden al sentido del fallo.

En segundo lugar y con idéntico amparo procesal se quiere suprimir cualquier referencia a la demencia senil de D. Luis Enrique . La modificación es innecesaria porque tal hecho no consta como probado, mientras que los relativos a la edad y a la escasa agudeza visual constan en el ordinal décimo primero y no existen documentos o pericias que los desvirtúen.

SEGUNDO.-El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del Real Decreto 1382/1985. Lo que se dice es que la relación del actor con la empresa era de alta dirección, por haberse suscrito un contrato de esta índole en el año 2006, que es aquél que figura en el ordinal sexto de los hechos probados.

La calificación de la relación laboral como de alta dirección no puede derivarse de la existencia de un contrato firmado de esa modalidad, descrito en el ordinal sexto. No cuestiona la Sala la validez de dicho contrato de alta dirección por razón de la firma en el año 2006 de D. Luis Enrique . A esa fecha esa persona, que era el socio mayoritario de la empresa, conservaba la administración de sus bienes. Dado que era el titular de la inmensa mayoría de las participaciones de la empresa, es evidente que fue determinante del cambio de la administración social en el año 2004 y que se relata en el ordinal quinto de los hechos probados. No constando cambio alguno de su estado físico o psíquico, descrito en el ordinal décimo primero (más que, obviamente, dos años más de edad), no hay explicación razonable para que se pudieran entender válidos los acuerdos del año 2004 o cualquier acto posterior adoptado por la Junta General de la sociedad, en la cual el peso del citado accionista era decisivo, y sin embargo no lo fueran precisamente, los contratos suscritos con el actor hasta el año 2006. En el año 2004 el cambio del sistema de administración supuso añadir, junto a D. Luis Enrique y al actor, a otros tres miembros de la familia del accionista principal. De hecho D. Luis Enrique no cesó en el cargo de administrador solidario hasta el año 2011. Por tanto, no constando en hechos probados hechos determinantes de una supuesta incapacidad de D. Luis Enrique que pudiera tener en el año 2006, no puede predicarse la nulidad del contrato suscrito con el actor en ese año por tal causa.

Ahora bien, ello no implica necesariamente que en el momento del despido el contrato del actor con la empresa demandada fuese de alta dirección, puesto que para ello no basta con que existiera la apariencia formal de un contrato de ese tipo, sino que es también preciso que concurran las circunstancias determinantes legalmente de la calificación propia de esa modalidad de relación laboral especial, que implica, conforme al artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto :

'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

El primer problema estriba en que en el momento en que se suscribe el indicado contrato, en el año 2006, hasta el 19 de junio de 2011 (ordinal décimo segundo de los hechos probados), el actor era uno de los administradores solidarios de la empresa, además de ser titular de una parte minoritaria del capital social.

En la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2013 (suplicación 1721/2013 ) analizamos los problemas relativos a los administradores sociales y la calificación de su relación como laboral, en base a la jurisprudencia social, civil ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2013, recurso 365/2011 ) y contencioso-administrativa ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008, recurso 3991/2004 , que a su vez contiene un resumen sistematizado de la jurisprudencia social). Las conclusiones fueron las siguientes:

a) Cuando una persona está nombrada como administrador de una sociedad con facultades de gestión, su relación con la sociedad por tal concepto es mercantil y no laboral.

b) No existe diferencia entre las funciones propias de un administrador mercantil, órgano de la sociedad, y de un directivo de la empresa unido a la misma con vínculo laboral de alta dirección, puesto que en ambos casos se trata de ejercer poderes y funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico, sino que conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad, confundiéndose tal actividad, por no existir diferencia objetiva de naturaleza, con la propia del personal laboral de alta dirección. Por ello para calificar la relación jurídica que une a las partes no hay que atender a las funciones realizadas, sino a la voluntad manifestada por las mismas a la hora de dar cobertura jurídica a la situación, de manera que si eligieron el vínculo societario éste será el que exista y si eligieron el laboral, habrá de calificarse así la relación laboral (doctrina conocida como 'teoría del vínculo' en el ámbito social).

c) Cuando las partes hayan optado por formalizar ambos vínculos y una persona con funciones de dirección en la sociedad sea al mismo tiempo administrador mercantil de la misma y esté contratado en la modalidad de alta dirección, ha de estimarse que el vínculo es único y es de naturaleza mercantil, porque solamente existe una prestación de servicios con funciones de dirección y la misma se ampara en la condición de administrador social, que tiene primacía sobre la relación laboral de alta dirección, dado que ésta carece de un elemento esencial en tal caso, como es la dependencia o subordinación. Es lo que se llama 'tratamiento unitario' en la doctrina civil y contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.

d) Por el contrario no se aplica el 'tratamiento unitario' y se admite la dualidad de relaciones jurídicas, una como administrador mercantil y otra laboral ordinaria, cuando se acredita la existencia de un 'elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa', pero esta diferencia objetiva de actividades mercantiles y laborales en ningún caso puede fundarse en el desempeño por el interesado de funciones directivas, propias de la relación laboral de alta dirección, sino de funciones propias de una relación laboral ordinaria, no directivas, sino productivas. Si esas actividades no directivas y productivas son desempeñadas con habitualidad y el interesado es remunerado por ellas, existirá, junto al vínculo mercantil como administrador, una segunda relación de naturaleza laboral bajo la cual se prestan los servicios laborales ordinarios y se retribuyen los mismos.

e) Se excepciona del caso anterior el supuesto en el que, en virtud de los artículos 86 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital , se hayan pactado para un socio, que puede ser el administrador, 'prestaciones accesorias', retribuidas o no, porque en tal caso tales prestaciones accesorias, que pueden consistir en obligaciones de hacer semejantes a las de un trabajador ordinario, traen su causa de la relación societaria, de naturaleza mercantil y no laboral. Pero tales prestaciones han de ser pactadas en los estatutos sociales, así como su retribución, de manera que a falta de previsión estatutaria las mismas no pueden ampararse en el vínculo mercantil como socio, sino en una relación laboral, que si es de naturaleza ordinaria puede convivir en paralelo con la relación mercantil como administrador.

f) El puesto de administrador en las sociedades de capital es gratuito, salvo que en los estatutos se prevea de forma expresa su remuneración, debiendo además exigirse que esa previsión sea totalmente precisa, de manera que con la mera aplicación de los estatutos pueda determinarse la cuantía de la retribución por tal concepto, tanto si es fija como si es variable, sin que en ningún caso ni su fijación ni la determinación de su cuantía pueda deferirse a acuerdos posteriores de los órganos sociales. De ello resulta que cuando se abonan retribuciones a los administradores sin amparo estatutario, las mismas son indebidas o bien meras liberalidades, sin que puedan justificarse en una relación laboral de alta dirección, puesto que aunque se hubiera formalizado la misma ésta sería inexistente, en virtud de la antedicha teoría del 'tratamiento unitario'. Quedaría por ver en este caso, por ser terreno inexplorado, las consecuencias en el ámbito del encuadramiento de Seguridad Social, por cuanto si el administrador está encuadrado en el Régimen General, aunque con menor acción protectora ( artículo 97.2.k de la Ley General de la Seguridad Social ), ello presupone la realización de una actividad económica con ánimo de lucro ('siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma', dice el precepto de la Ley General de la Seguridad Social), lo que no ocurre cuando su prestación es de naturaleza gratuita.

g) Por el contrario si el administrador social realiza al mismo tiempo de forma habitual trabajos ordinarios en la sociedad, las retribuciones que perciba, si no están previstas en los estatutos como remuneración por el puesto de administrador (previsión que ha de cumplir los requisitos de precisión exigidos por la indicada jurisprudencia), son imputables a esa relación laboral paralela, salvo que fueran el objeto de una prestación accesoria como socio pactada expresamente en los estatutos de la sociedad.

En consecuencia, aplicando tal doctrina, puede decirse que hasta el 19 de junio de 2011 no existió una relación laboral entre el actor y la sociedad, puesto que no consta en los hechos probados que realizase en la misma funciones distintas a las propias de la dirección. La firma del contrato de alta dirección en el año 2006 no puede llevar a calificar el vínculo como laboral en aquella fecha, porque la coincidencia en una misma persona de un contrato de alta dirección y del puesto de administrador social, como hemos dicho, determina que la relación sea única y haya de reputarse mercantil y no laboral. Solamente si además concurre en paralelo la realización de funciones ordinarias, no propias de la dirección de la empresa, podrá decirse que dicha relación mercantil como administrador se compatibiliza con una relación laboral ordinaria (en ningún caso de alta dirección). Y ello es congruente con lo resuelto por la Administración de la Seguridad Social en el año 1999 (ordinal cuarto de los hechos probados), porque el encuadramiento que aplicó la Seguridad Social fue el propio de los administradores sociales sin control efectivo de la sociedad, no el del personal laboral de alta dirección (de ahí que hubiera exclusión de la protección de desempleo y fondo de garantía salarial). Por consiguiente lo pactado en el año 2006 era válido, pero referido a la relación jurídica entonces existente entre el actor y la sociedad, que no era laboral (ni de la modalidad de alta dirección ni ordinaria), sino de naturaleza mercantil, como administrador societario. Y esa relación, como hemos visto, finalizó en el año 2011.

A partir del cese del actor como administrador social, en el año 2011, su relación solamente puede calificarse como laboral. Si las funciones del actor eran las propias de la alta dirección, la relación laboral será especial de las reguladas por el Real Decreto 1382/1985, aunque no se hubiese firmado contrato escrito para ello. Y en caso contrario la relación laboral sería ordinaria. En este sentido el hecho de que alta en Seguridad Social a partir del año 2011 por cuenta de Honorauto por una jornada parcial del 50% se mantuviera como trabajador ordinario (ordinal décimo cuarto de los hechos probados) es por completo irrelevante, dado que es la naturaleza de la relación laboral la que determinará el encuadramiento y no a la inversa. En definitiva, la calificación jurídica de la relación jurídica excede del poder dispositivo de las partes y, en consecuencia, carece en absoluto de relevancia la denominación que las partes hayan adoptar, sino que lo trascendente son los poderes y facultades efectivamente desempeñados.

Por tanto hemos de analizar, a partir de los hechos probados, esencialmente del ordinal décimo tercero y teniendo en cuenta que la empresa le reconoció la condición de gerente (ordinales décimo segundo y décimo quinto), si las funciones desempeñadas por el actor correspondían a una relación laboral especial.

La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (sistematizada y aplicada, entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre de 2014, RCUD 1158/2013 , 12 de septiembre de 2014 RCUD 2591/2012 , ó 16 de marzo de 2015, RCUD 819/2014 ) ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa ' implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ', así como que esos poderes han de afectar a ' los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas ' ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que ' Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen, sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad... ', que no obsta a la conclusión expresada ' el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' ' y que 'Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido '.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre- 1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

En conclusión, las características que se predican del personal de alta dirección son que las funciones o facultades encomendadas comprendan la total vida del negocio, sin limitarse a una parcela de la actividad empresarial o a un ámbito geográfico reducido, que solamente tenga como superior al órgano societario o a la persona que ocupa el puesto de titular de la empresa y que esté dotado de autonomía operativa y plena responsabilidad, de manera que para su actuar cotidiano no requiera órdenes concretas del titular de la empresa, sin perjuicio de que su actuación se acomode a la política general marcada por los órganos rectores de la sociedad o en determinados supuestos de cierta relevancia pueda quedar sometida a una aprobación o decisión final de dichos órganos societarios. Todas estas característica resultan de la descripción que se hace en el ordinal décimo tercero de los hechos probados, por lo que la relación laboral del trabajador en el momento del despido ha de ser considerada como de alta dirección, pero solamente desde el momento del cese como administrador social en el año 2011, porque anteriormente no existía relación laboral.

TERCERO.-Continúa el recurso, con amparo en el mismo precepto procesal, alegando el incumplimiento del contrato suscrito en 2006 entre la empresa y el actor en lo relativo a la indemnización por despido. Sin embargo ello no es posible por cuanto dicho contrato se suscribió cuando no existía relación laboral por ser el recurrente miembro del órgano de administración social, como hemos visto, de manera que su contenido iba referido a la relación jurídica realmente existente, que era la de administrador solidario de la empresa, la cual se extinguió el 19 de julio de 2011 sin que se hiciera valer tal cláusula. Solamente desde esa fecha puede ser considerado el recurrente como trabajador por cuenta ajena, con relación laboral de alta dirección y no consta que al constituirse la misma el recurrente pactara con la sociedad cláusula alguna que elevara la indemnización por extinción de contrato por encima de la prevista legalmente, transfiriendo al interior del nuevo contrato de trabajo de alta dirección que entonces nació las condiciones y cláusulas pactadas en el año 2006. Por tanto dicho contrato del año 2006 no proyecta sus efectos sobre la relación laboral de alta dirección que aparece en el año 2011, al cesar el actor como administrador social.

CUARTO.-Finalmente se esgrime otro motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, la vulneración del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto la empresa no puso a disposición del trabajador la indemnización por el despido objetivo, lo que sería motivo de improcedencia del mismo.

Como señala acertadamente la Magistrada de instancia, dentro de esta relación laboral especial son de aplicación, por cuanto así lo dispone el artículo 12 del Real Decreto 1382/1985 , las causas de extinción del contrato previstas en el Estatuto de los Trabajadores, lo que incluye la del artículo 52.c aplicada por la empresa. Pero al no existir pacto alguno que prevalezca sobre lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 , la indemnización por despido improcedente es la de 20 días por año trabajado, con el límite de doce mensualidades. Ello implica que si tomamos la fecha de inicio del contrato de alta dirección resultante de los hechos probados (al finalizar la relación mercantil como administrador), el 19 de julio de 2011, la indemnización por despido improcedente a la fecha del despido (5 de diciembre de 2014) sería de 68,33 días de salario. Siendo éste de 56,42 euros diarios (que corresponden al mensual con prorratas de 1716,08 euros al mes según el ordinal décimo quinto de los hechos probados), la indemnización por la improcedencia del despido sería de 3.855,37 euros. En la sentencia de instancia se reconoce una indemnización de 17.991 euros, que es la reconocida por la empresa en la carta de despido y, como vemos, resulta superior a la legalmente procedente, también si la empresa hubiera optado por una extinción contractual mediante desistimiento del artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 , en cuyo caso la indemnización sería incluso inferior, al calcularse a razón de siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. Por ello resultaría que de estimarse la improcedencia del despido que se pide en el recurso, basándonos en la naturaleza del contrato como de alta dirección (afirmada reiteradamente por el recurrente y sobre la que fundamenta su recurso), se produciría una muy sustancial rebaja del importe de la condena, lo que constituiría una reformatio in peius prohibida constitucionalmente. Es más, cabe recordar que incluso en el supuesto hipotético de que hubiéramos de tomar la fecha de antigüedad como administrador social, el módulo de cálculo de la indemnización por despido improcedente en la relación laboral especial de alta dirección es el mismo que el del despido objetivo en la relación laboral ordinaria, por lo que este motivo de recurso no conduce en manera alguna al incremento de la indemnización pretendido. Por ello el recurso es desestimado sin entrar en el fondo de este último motivo, dejando firme la condena al pago de la indemnización fijada en el fallo de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Miguel Sánchez Redondo en nombre y representación de D. Marino contra la sentencia de 9 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca , en los autos número 938/2014.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1771 15 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.