Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1815/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00173/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0000393
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001815 /2018C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000191 /2018
RECURRENTE/S D/ña Vanesa
ABOGADO/A: FELIPE OLALLA PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RCURRIDO/S D/ña: IBERMUTUAMUR, INSS Y TGSS , FREMAP
ABOGADO/A: CARLOS ALFONSO NIETO SOLER, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
GABRIEL MARTINEZ GERBOLES
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Recurso nº: 1815/18 C
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/
En Valladolid a treinta de enero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1815 de 2018, interpuesto por DOÑA Vanesa contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 2 de SALAMANCA (Autos 191/18) de fecha VEINTIOCHO DE JUNIO DE
2018, dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Vanesa contra EL INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR
MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº274 y FREMAP MUTUA COLABORADORA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº61 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 14.03.18, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Salamanca, demanda formulada por Dña. Vanesa en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO. - La demandante Dª. Vanesa con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 de 1969 afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 presta servicios para la empresa Carbadis S.L. como reponedora de supermercado.

También presta servicios como empleada de hogar desde el 3-9-12 hasta el 29-6-16.



SEGUNDO. - La mutua Fremap tiene concertada la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes de la empresa Carbadis S.L. y la mutua Ibermutuamur para la actividad de empleada de hogar.



TERCERO. - La actora ha estado en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 6-5-16.

Por el INSS se acuerda iniciar expediente de incapacidad permanente siendo examinada por el EVI que el 20 de octubre de 2017 emite el informe de valoración médica y el 24 de octubre el dictamen propuesta.



CUARTO. - Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de fecha 13 de noviembre de 2017 se deniega el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según el art.193 LGSS .

Contra esta resolución interpone reclamación previa el 3-1-18 que es desestimada por Resolución del INSS de 26-1- 18.



QUINTO. - La actora tiene diagnosticado anterolistesis L5- S1 grado I, estenosis foraminal en los niveles L2-L3-L4 hernia discal central L5-S1 compromete origen raíz, estenosis foraminal bilateral más acusada que en el resto de los niveles.

A nivel cervical rectificación C4-C5 hernia discal posterocentrral con reducción de la entrada de ambos forámenes, más del lado izquierdo, hernia posterocentral y paramedial izquierda C6-C7 sobre espacio epidural anterior, protusión discal posterocentral y posterolateral izquierda C7- C1.

En EMG de 1-2-17: síndrome del túnel carpiano bilateral intensidad leve, patrón denervativo crónico en territorio C7 derecho e izquierdo de intensidad leve, territorio S1 izquierdo intensidad leve.

Ha estado en tratamiento en la unidad del dolor.

En junio de 2017 se ofrece intervención quirúrgica que la actora rechaza y se apunta en LEQ para realizar Rizolisis.



SEXTO. - La situación funcional en el momento de exploración del médico evaluador: marcha independiente no claudicante realiza marcha de talones-puntillas, Limitada movilidad cervical en todos los arcos de movimiento, distancia dedos suelo 10cm ,Lassegue y Bragard negativos.

SEPTIMO. - El 21-11-17 se emite informe de reconocimiento médico por el servicio de prevención valorando el puesto de trabajo de reponedora en el que consta: Recomendaciones/limitaciones para el puesto de trabajo: su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos no puede levantar pesos superiores a 5kg.

OCTAVO. - La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 751,78€ y la fecha de efectos el 2-11-17 (fecha agotamiento IT)'.



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandante, fue impugnado por Ibermutuamur. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de SALAMANCA se desestima la demanda de DOÑA Vanesa , en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente TOTAL, derivada de enfermedad común. Frente a dicha resolución se alza la demandante, solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos tanto de orden fáctico como jurídico, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO. - Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado quinto, proponiendo el texto siguiente: '

QUINTO.- La actora tiene diagnosticado anterolistesis L5- S1 grado I, estenosis foraminal SEVERA en los niveles L2-L3-L4 hernia discal central L5-S1 compromete origen raíz, estenosis foraminal bilateral más acusada que en el resto de los niveles.

Con fecha 29-01-18 ha sido intervenida quirúrgicamente por 'DOLOR LUMBAR IRRADIADO MII' realizándose una INFILTRACIÓN FACETARIA L4-L5 Y L5-S1 BILATERAL.' A nivel cervical rectificación C4-C5 hernia discal posterocentrral con reducción de la entrada de ambos forámenes, más del lado izquierdo, hernia posterocentral y paramedial izquierda C6-C7 sobre espacio epidural anterior, protrusión discal posterocentral y posterolateral izquierda C7- C1.

Ha estado en tratamiento en la unidad del dolor.

En junio de 2017 se ofrece intervención quirúrgica que la actora rechaza y se apunta en LEQ para realizar Rizolisis.

En EMG de 1-2-17: síndrome del túnel carpiano bilateral intensidad leve, del que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente , patrón denervativo crónico en territorio C7 derecho e izquierdo de intensidad leve, territorio S1 izquierdo intensidad leve.

Padece dedo en resorte 5° dedo izdo. ' Apoya esta modificación la parte recurrente en los documentos obrantes en el Documento 37 de Autos 'PRUEBA JUICIO' páginas 10 y 13 de dicho pdf, entendiendo que dicha adicción es necesaria para valorar debidamente las graves patologías que sufre la trabajadora.

Debe partirse de que la Sala debe acudir para resolver este motivo de recurso al PDF que lleva por denominación 'PRUEBA JUICIO' y más concretamente a las páginas 10 y 13 del mismo que son las que designa expresamente la parte recurrente, dado que la Sala no puede valorar el conjunto de la prueba. Pues bien, del examen de la prueba concretamente señalada procede estimar acreditado en base a la página 13 que ' Con fecha 29-01-18 ha sido intervenida quirúrgicamente por 'DOLOR LUMBAR IRRADIADO MII' realizándose una INFILTRACIÓN FACETARIA L4-L5 Y L5-S1 BILATERAL'.

En cuanto a que la estenosis foraminal que padece en los niveles L2-L3-L4 es severa, lo que procede es dar por reproducida la página 10 del PDF 'PRUEBA JUICIO', con el fin de que la Sala pueda vañorarla al resolver el motivo de re3curso destinado a la censura jurídica.

No se deducen de dichas hojas 10 y 13 las otras precisiones que se pretenden incluir y, como ya hemos dicho, la Sala no puede valorar la prueba en su globalidad.



TERCERO . - Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 193 y 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social .

Defiende la recurrente que las dolencias y limitaciones que padece la incapacitan para la realización de las profesiones que tiene, Empleada del hogar y Reponedora de Supermercado. Respecto a estas, muestra su disconformidad con la valoración que de las mismas realiza la Magistrada de instancia cuando considera en el fundamento de derecho sexto en relación a la profesión de Empleada de Hogar que la misma no requiere esfuerzos físicos intensos, siendo tareas que se realizan en la vida diaria y a cualquier edad. Igualmente está en desacuerdo con la sentencia de instancia cuando respecto a la profesión de Reponedora de Supermercado, entiende que con una adecuada higiene postural y evitando pesos superiores a 5 kg, -' que pueden exigirse en determinadas secciones (bebidas o leche) pero no en alimentación '- puede realizar las funciones básicas de su profesión habitual.

Respecto a la primera profesión, esto es, Empleada del Hogar, dice la actora que hay que distinguir entre las tareas que podemos hacer cualquiera en nuestra casa, con las tareas que debe realizar una persona contratada a tal efecto, sometida a un horario y jornadas concretas, sin que pueda parar o tomar los descansos en el caso de dolores, que pudiera tomarse cualquier persona en su domicilio.

En cuanto a la profesión de Reponedora de supermercado, en la que se centra especialmente la actora en su recurso, entiende que se trata de una profesión con unos altísimos niveles de exigencias físicas y posturales en la que se manejan pesos muy por encima de esos 5 Kg. como por ejemplo packs indivisibles de agua o refrescos de 6 x 1,5 Kg. ó 6 x 2kg, que suponen pesos de entre 9 y 12 Kg., y no solo en la sección de bebidas, en alimentación las pastas, arroces, aceites, etc., se trasladan desde el almacén hasta las estanterías en grandes paquetes que después hay que deshacer con cúteres para su colocación, o por ejemplo los jamones o paletillas, cuyo peso en ocasiones supera los 8 10 Kg. y que no son divisibles. Añade que ella debe reponer todo tipo de productos más o menos pesados de una gran superficie y que en cualquier caso y de ser así, daría lugar a una limitación con la suficiente importancia como para ser constitutiva de una incapacidad permanente parcial, solicitada como pretensión subsidiaria y sobre la cual la Juzgadora ni se ha pronunciado.

Para resolver el presente recurso hemos de hacer unas precisiones. En primer lugar, hemos de partir de un hecho pacífico como es que en el hecho probado primero de la sentencia recurrida consta que la actora tiene dos profesiones y que del tenor del recurso se deduce que solicita la incapacidad permanente para ambas, pues respecto a ambas muestra su disconformidad con los razonamientos de la sentencia recurrida, defendiendo que ambas requieren esfuerzos físicos importantes y ello a pesar de que se extienda más al analizar la de Reponedora de Supermercado. En cuanto al grado solicitado en la demanda solo se interesaba una incapacidad permanente total y tampoco consta que en el acto del juicio fuera solicitado dicho grado, lo que explica que la Magistrada de instancia no se pronuncie sobre la incapacidad permanente parcial. Es de suponer que de lo contrario se habría solicitado aclaración de la sentencia o en el presente recurso se habría denunciado que la sentencia incurría en incongruencia omisiva y no se hace. Es, por tanto, en el recurso donde se solicita efectivamente una incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial.

Pues bien, partiendo de las dolencias que figuran en el hecho probado quinto a séptimo, hemos de concluir que la actora está incapacitada para el desarrollo de sus profesiones. En ambas debe realizar esfuerzos físicos importantes que recaen necesariamente en la columna lumbar que la actora tiene afectada de forma importante. Consta en el hecho probado séptimo que a la actora se le recomienda no realizar frecuentes o prolongados encorvamientos y que no puede levantar pesos superiores a 5 kg. No hay duda de que en las profesiones de la actora se deben realizar dichos esfuerzos. En el caso de la profesión de Reponedora de Supermercado es evidente que ha de coger pesos superiores a cinco kilos frecuentemente sin que pueda dividirse el peso en el caso de numerosos productos. A lo dicho debe unirse que la actora debe hacer flexiones para cargar pesos y que consta un compromiso radicular en L5-S1 (hecho probado quinto . En consecuencia, poniendo en relación las dolencias y limitaciones padecidas por la actora con las profesiones que constan ene le hecho probado primero ha de concluirse que la actora en la actualidad no se encuentra capacitada para su desarrollo, debiendo declararla afecta a incapacidad permanente total por aplicación de las normas que se denuncian como infringidas.

En cuanto a la base reguladora, hemos de estar a la que consta en el hecho probado octavo de 751,78 euros mensuales y a la fecha de efectos de 2 de noviembre de 2017, que no consta hayan sido litigiosas.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Vanesa contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de SALAMANCA (Autos 191/2018), en virtud de demanda promovida por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Incapacidad Permanente. En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la demanda, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, declarando a la demandante afecta a Incapacidad Permanente Total para las profesiones antes referidas, con derecho a una prestación consistente en pensión vitalicia del 55% de la Base Reguladora de 751,78 euros mensuales con fecha de efectos de 2 de noviembre de 2017, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, al abono de la referida pensión. Se absuelve al resto de demandadas en éste procedimiento.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1815 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.