Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00483/2020
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2019 0000446
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001842 /2019 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000225 /2019
RECURRENTE/S D/ña Apolonia
ABOGADO/A: JOSE LUIS VÁZQUEZ REGALADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) TGSS , MUTUA UNIVERSAL MUTUA ACCDTES. TRABAJO Y ENFER ,
AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 DIRECCION000
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CARLOS
FRANCISCO SERRADILLA ENCISO ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez

D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a doce de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por
los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1842/2019, interpuesto por Dª Apolonia contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social Nº 2 de Salamanca, de fecha 17 de junio de 2019, (Autos núm. 225/2019), dictada a virtud de demanda
promovida por Dª Apolonia contra MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 sobre VIUDEDAD.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/03/2019 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Salamanca demanda formulada por Dª Apolonia en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Apolonia con DNI nº NUM000 nacida el NUM001 -69 presentó el 7-8-18 solicitud de pensión de viudedad por fallecimiento de su ex marido D. Raimundo acaecido el 13-5-18 por accidente de trabajo.



SEGUNDO.- Por Acuerdo de Mutua Universal de 15 de noviembre de 2018 se denegó a la actora la pensión de viudedad por no reunir el requisito exigido en el art.220.1 LGSS (pag. 42 del expd).

Contra esta resolución la actora presentó reclamación previa el 13-12-18 alegando haber sido víctima de violencia de género siendo desestimada por Acuerdo de 19-2-19.



TERCERO.- La actora Dª. Apolonia y D. Raimundo contrajeron matrimonio el 27 de julio de 1991 y nacieron dos hijos.



CUARTO.- En fecha que no consta la actora presentó demanda de divorcio contra D. Raimundo que dio lugar a los autos nº 689/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 .

Estando el procedimiento en trámite de celebración de vista se solicita conjuntamente por los cónyuges continuar el procedimiento de mutuo acuerdo.

Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Apolonia y D. Raimundo y se aprueba el convenio regulador propuesto por las partes sin fijar pensión compensatoria y adjudicando el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre indicando que 'el esposo abandonara la vivienda el día 30 de abril'. (Pag. 6 acontecimiento 3).



QUINTO.- El 21 de agosto de 2011 la actora presentó denuncia en la Comisaría de DIRECCION000 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en la que consta: 'Que desde el 24 de marzo del año en curso se encuentra legalmente divorciada de Raimundo .

Que desde hace aproximadamente un año la convivencia con Raimundo era muy difícil ya que bebía mucho alcohol y tomaba medicamentos, poniéndose agresivo en varias ocasiones, llegando un día a empujar a la dicente en el domicilio familiar por lo que la declarante decidió abandonar el domicilio y se fue a vivir junto con sus hijos a la vivienda de su madre.

Que por estos hechos presentó demanda de divorcio y desde ese momento la relación con Raimundo ha sido cada vez más complicada.

Que Raimundo cada vez que va a recoger a su hijo Florentino , insulta a la denunciante y a su hija con frases cono 'sois unas putas', 'donde habéis estado esta tarde cacho putas' 'que te tengo bien controlada que has estado follando'.

Que en el día de hoy cuando ha ido a llevar a su hijo, ha bajado a la puerta del edificio para comentarle que el próximo día 27 de agosto era la comunión de Florentino , empezando Raimundo a gritar 'quién eres tú para que el niño tome la comunión, puta que eres una puta, donde has estado esta tarde que has movido el coche que lo tengo controlado'.

Que todo esto lo ha dicho a gritos en presencia de sus hijos y de todas las personas que estaban en la calle, asomándose los vecinos ante los gritos que daba.

Que quiere hacer constar que Raimundo está constantemente diciéndole a su hijo que su madre es una puta, que se lía con cualquiera, por lo que su hijo no quiere ir con su padre, llorando cuando tiene que irse.

Que en el mes de mayo su hijo se encontraba ese fin de semana con su padre, y a las 23:30 horas recibió una llamada de su hijo diciéndole que se encontraba en el bar DIRECCION001 y le dolía la cabeza y su padre no le llevaba a casa, cuando Raimundo se dio cuenta de que la estaba llamando le quitó el teléfono y le dijo 'con quien hablas, deja a esa puta que se vaya a follar'.'

SEXTO.-Por sentencia (que no está fechada) dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en los autos de juicio de Faltas de injurias nº 132/2011 se condena a D. Raimundo como autor de una falta continuada de injurias del art.620.2 del C. Penal a la pena de 5 días de localización permanente, la prohibición durante seis meses de aproximarse a menos de 250 m a Apolonia o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma así como a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo. Esta sentencia se declara firme el 13-9-11.

En esta sentencia se declaró como hechos probados que: ' Apolonia y Raimundo se encuentran divorciados desde el mes de marzo del presente año. Que ambos tienen en común dos hijos Sacramento de 18 años de edad y Florentino de 10 años. Que desde la fecha del divorcio Raimundo ha dirigido a Apolonia expresiones tales como 'puta' 'zorra' y 'Guarra' en diversas ocasiones con ánimo de ofenderla y faltarla al respecto. Así desde el mes de abril(sin que conste el día exacto) del presente año Raimundo se encontró en el supermercado ' DIRECCION003 ' de la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) con Apolonia y la hija de ambos Sacramento profiriéndoles 'anda que no hay putas y zorras por ahí sueltas, vaya zorronas'. Sobre el mes de mayo del presente año (sin que tampoco se haya precisado el día) el hijo común, Florentino , llamó a Apolonia por teléfono para decirle que no se encontraba bien, cogiendo el teléfono Raimundo y espetando a Apolonia 'calla pedazo puta'. Sobre el mes de junio (sin que se haya precisado el día), cuando Apolonia se encontraba en compañía de una amiga en ' DIRECCION002 ', Raimundo dirigió hacia ellas las expresiones 'guarras' y 'putas'. Por último, el pasado día 21 de agosto de 2011, cuando Raimundo se personó en el domicilio de Apolonia , sito en la PLAZA000 , n° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , para efectuar la entrega del hijo común, Florentino , Apolonia comunicó a Raimundo que la comunión del niño se celebraría el próximo día 27 de agosto y Raimundo , enfadado por esta decisión, dirigió a Apolonia la expresión 'quien eres tu para decidir que el niño tome la comunión, puta, que eres una puta'.' (Pagina 10, acontecimiento 3).

SEPTIMO.- En el mismo procedimiento se tramita pieza de situación personal orden de protección nº 52/2011 dictándose Auto de 22 de agosto de 2011 acordándose como medida cautelar la prohibición a Raimundo de acercarse a menos de 250 metros de Apolonia cualquiera que sea el lugar en que esta se encuentra así como de su domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION000 exceptuando las intervenciones urgentes que el imputado haya de realizar por razón de su trabajo. Se prohíbe igualmente a Raimundo comunicarse por cualquier medio con Apolonia . La duración de estas medidas será durante la tramitación del procedimiento (pag. 16 acontecimiento 3).

OCTAVO.- Por Resolución del SEPE de 12 de febrero de 2019 se reconoce a Dª. Apolonia la prórroga en el subsidio de desempleo con 900 días de derecho desde el 7-2- 19 al 6-8-19 (acontecimiento 80).

NOVENO.- Por Mutua Universal se ha reconocido el derecho a la prestación de orfandad en favor del fijo D.

Florentino nacido el NUM003 -01 en cuantía del 20% de la base reguladora de 2.415,78€ (acontecimiento 85).

DECIMO.- La actora figura de alta en Seguridad Social desde el 29-5-19 (acontecimiento 88).

UNDECIMO.- La base reguladora de la pensión de viudedad es 2.415,78€.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Apolonia que fue impugnado por MUTUA UNIVERSAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestimando la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ellas deducidos, se alza en suplicación Doña Apolonia destinando su primer motivo de recurso a la revisión del relato de hechos probados contenido en la sentencia, ofreciendo una redacción alternativa para el que al ordinal cuarto se le adiciona un nuevo párrafo que diga que: 'La sentencia fue notificada el 4 de abril de 2011' El motivo no se admite por resultar imposible a la Sala localizar el documento sobre el que la parte construye su pretensión, contando únicamente unida como prueba la sentencia de divorcio, pero no la diligencia de notificación a las partes.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador reserva la actora el resto de su recurso denunciando como infringido el artículo 220.1 de la LGSS en relación con la doctrina jurisprudencial que cita. Afirma quien recurre que la situación de violencia de género que denunció en agosto de 2011 no sólo se produjo tras el divorcio, sino que como ella misma manifestó a la policía desde hacía aproximadamente un año la convivencia con su marido era muy difícil porque bebía mucho y tomaba medicación, habiéndola empujado, por lo que había tomado la determinación de irse del domicilio con sus hijos a la casa de su madre.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: La actora Dª. Apolonia y D.

Raimundo contrajeron matrimonio el 27 de julio de 1991 y nacieron dos hijos. D. Raimundo falleció el 13-5-18 como consecuencia de un accidente de trabajo.

En fecha que no consta la actora presentó demanda de divorcio contra D. Raimundo que dio lugar a los autos nº 689/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 . Estando el procedimiento en trámite de celebración de vista se solicita conjuntamente por los cónyuges continuar el procedimiento de mutuo acuerdo.

Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Apolonia y D. Raimundo y se aprueba el convenio regulador propuesto por las partes sin fijar pensión compensatoria y adjudicando el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre indicando que 'el esposo abandonara la vivienda el día 30 de abril'.

El 21 de agosto de 2011 la actora presentó denuncia en la Comisaría de DIRECCION000 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en la que consta: 'Que desde el 24 de marzo del año en curso se encuentra legalmente divorciada de Raimundo . Que desde hace aproximadamente un año la convivencia con Raimundo era muy difícil ya que bebía mucho alcohol y tomaba medicamentos, poniéndose agresivo en varias ocasiones, llegando un día a empujar a la dicente en el domicilio familiar por lo que la declarante decidió abandonar el domicilio y se fue a vivir junto con sus hijos a la vivienda de su madre. Que por estos hechos presentó demanda de divorcio y desde ese momento la relación con Raimundo ha sido cada vez más complicada. Que Raimundo cada vez que va a recoger a su hijo Florentino , insulta a la denunciante y a su hija con frases cono 'sois unas putas', 'donde habéis estado esta tarde cacho putas' 'que te tengo bien controlada que has estado follando'.

Que en el día de hoy cuando ha ido a llevar a su hijo, ha bajado a la puerta del edificio para comentarle que el próximo día 27 de agosto era la comunión de Florentino , empezando Raimundo a gritar 'quién eres tú para que el niño tome la comunión, puta que eres una puta, donde has estado esta tarde que has movido el coche que lo tengo controlado'. Que todo esto lo ha dicho a gritos en presencia de sus hijos y de todas las personas que estaban en la calle, asomándose los vecinos ante los gritos que daba. Que quiere hacer constar que Raimundo está constantemente diciéndole a su hijo que su madre es una puta, que se lía con cualquiera, por lo que su hijo no quiere ir con su padre, llorando cuando tiene que irse. Que en el mes de mayo su hijo se encontraba ese fin de semana con su padre, y a las 23:30 horas recibió una llamada de su hijo diciéndole que se encontraba en el bar DIRECCION001 y le dolía la cabeza y su padre no le llevaba a casa, cuando Raimundo se dio cuenta de que la estaba llamando le quitó el teléfono y le dijo 'con quien hablas, deja a esa puta que se vaya a follar'.' Por sentencia (que no está fechada) dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en los autos de juicio de Faltas de injurias nº 132/2011 se condena a D. Raimundo como autor de una falta continuada de injurias del art.620.2 del C. Penal a la pena de 5 días de localización permanente, la prohibición durante seis meses de aproximarse a menos de 250 m a Apolonia o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma así como a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo. Esta sentencia se declara firme el 13-9-11.

En esta sentencia se declaró como hechos probados que: ' Apolonia y Raimundo se encuentran divorciados desde el mes de marzo del presente año. Que ambos tienen en común dos hijos Sacramento de 18 años de edad y Florentino de 10 años. Que desde la fecha del divorcio Raimundo ha dirigido a Apolonia expresiones tales como 'puta' 'zorra' y 'Guarra' en diversas ocasiones con ánimo de ofenderla y faltarla al respecto.

Así desde el mes de abril (sin que conste el día exacto) del presente año Raimundo se encontró en el supermercado ' DIRECCION003 ' de la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) con Apolonia y la hija de ambos Sacramento profiriéndoles 'anda que no hay putas y zorras por ahí sueltas, vaya zorronas'. Sobre el mes de mayo del presente año (sin que tampoco se haya precisado el día) el hijo común, Florentino , llamó a Apolonia por teléfono para decirle que no se encontraba bien, cogiendo el teléfono Raimundo y espetando a Apolonia 'calla pedazo puta'. Sobre el mes de junio (sin que se haya precisado el día), cuando Apolonia se encontraba en compañía de una amiga en ' DIRECCION002 ', Raimundo dirigió hacia ellas las expresiones 'guarras' y 'putas'. Por último, el pasado día 21 de agosto de 2011, cuando Raimundo se personó en el domicilio de Apolonia , sito en la PLAZA000 , n° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , para efectuar la entrega del hijo común, Florentino , Apolonia comunicó a Raimundo que la comunión del niño se celebraría el próximo día 27 de agosto y Raimundo , enfadado por esta decisión, dirigió a Apolonia la expresión 'quién eres tú para decidir que el niño tome la comunión, puta, que eres una puta'.

En el mismo procedimiento se tramita pieza de situación personal orden de protección nº 52/2011 dictándose Auto de 22 de agosto de 2011 acordándose como medida cautelar la prohibición a Raimundo de acercarse a menos de 250 metros de Apolonia cualquiera que sea el lugar en que esta se encuentra así como de su domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION000 exceptuando las intervenciones urgentes que el imputado haya de realizar por razón de su trabajo. Se prohíbe igualmente a Raimundo comunicarse por cualquier medio con Apolonia . La duración de estas medidas será durante la tramitación del procedimiento.



TERCERO.- Llegados a este punto hemos de recordar que el artículo 220.1 de la LGSS al regular los supuestos de crisis familiares en el acceso a la pensión de viudedad para el cónyuge viudo establece uno de los requisitos que éste ha de reunir el de ser acreedor de pensión compensatoria al tiempo del fallecimiento, introduciendo la reforma operada por la Ley de Presupuestos para el año 2010 una serie de excepciones a esta regla, en lo que ahora interesa, el acreditar al tiempo de la separación o el divorcio la condición de víctima de violencia de género. Así, reza el precepto cuitado que en todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Respecto de la primera cuestión se declara probado y no se cuestiona que por sentencia de 30 de marzo de 2011 se declaró el divorcio de del matrimonio formado por Don Raimundo y Doña Apolonia . Divorcio que se tramitó por el procedimiento de mutuo acuerdo sin fijar pensión compensatoria alguna a favor de ninguno de los esposos, adjudicando el uso de la vivienda familiar a los hijos y la madre pactando que el esposo abandonaría la misma el siguiente día 30 de abril.

Fijado el momento de la disolución del matrimonio resta ahora determinar si en tal tiempo la actora tenía, o no, la condición de víctima de violencia de género en los términos empleados por la norma de seguridad social, que permite acreditar tal condición a través de diferentes vías. La primera a través de la sentencia condenatoria penal., que en este caso sí existe pero se refiere a hecho producidos desde el momento inmediatamente posterior al divorcio.

Así, en el hecho probado sexto de la sentencia se puede leer los siguientes hechos probados de la sentencia condenatoria penal: 'Que desde la fecha del divorcio Raimundo ha dirigido a Apolonia expresiones tales como 'puta' 'zorra' y 'Guarra' en diversas ocasiones con ánimo de ofenderla y faltarla al respecto. Así desde el mes de abril(sin que conste el día exacto) del presente año Raimundo se encontró en el supermercado ' DIRECCION003 ' de la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) con Apolonia y la hija de ambos Sacramento profiriéndoles 'anda que no hay putas y zorras por ahí sueltas, vaya zorronas'. Sobre el mes de mayo del presente año (sin que tampoco se haya precisado el día) el hijo común, Florentino , llamó a Apolonia por teléfono para decirle que no se encontraba bien, cogiendo el teléfono Raimundo y espetando a Apolonia 'calla pedazo puta'. Sobre el mes de junio (sin que se haya precisado el día), cuando Apolonia se encontraba en compañía de una amiga en ' DIRECCION002 ', Raimundo dirigió hacia ellas las expresiones 'guarras' y 'putas'. Por último, el pasado día 21 de agosto de 2011, cuando Raimundo se personó en el domicilio de Apolonia , sito en la PLAZA000 , n° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , para efectuar la entrega del hijo común, Florentino , Apolonia comunicó a Raimundo que la comunión del niño se celebraría el próximo día 27 de agosto y Raimundo , enfadado por esta decisión, dirigió a Apolonia la expresión 'quien eres tu para decidir que el niño tome la comunión, puta, que eres una puta'.' Por consiguiente, no es la sentencia penal medio de prueba suficiente para acreditar por sí solo y en este caso la condición de víctima.

Pero es que no hemos de olvidar que el artículo 220 no termina su redacción ahí, sino que continúa enumerando otros elementos de prueba que permiten al juzgador construir su convicción fáctica sobre la presencia de una situación de violencia sobre la excónyuge, pero que sin embargo en el caso que nos ocupa fueron desechados por la magistrada, pues afirma en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que 'Por la parte actora se propuso para acreditar la violencia de género prueba testifical de Dª. Martina y Dª. Mercedes las cuales reconocen una relación de amistad con la actora y declaran que el exmarido insultaba a la actora, que un día hubo un intento de agresión y que estos hechos los conoce la primera porque se lo contó la actora y la segunda porque se lo contaba la madre de ésta'.

Y entiende esta Sala que de los datos declarados como probados por la juzgadora queda acreditada la situación de violencia en el momento de producirse la separación del matrimonio por distintas circunstancias.

En primer lugar porque las situaciones de violencia de género suelen fraguarse en el tiempo, tal y como denunció la actora ante la policía, manifestando que don Raimundo desde hacía más de un año bebía mucho, tomaba medicación, y venía protagonizando episodios de insultos y empujones.

En este sentido resulta relevante citar la Sentencia de la Sala Cuarta de 26 de enero de 2011 (Recud 4587/2009) en la que el enolismo crónico del esposo previo a la separación, unido a la presencia de denuncias previas sin sentencia condenatoria ni orden protección, fue considerado por nuestro Alto Tribunal como elementos de prueba suficientes para acreditar la presencia de la condición de víctima de violencia de género. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011.

Dicho esto, y sin confundir que lo que exige el artículo 220.1 LGSS a la beneficiaria es acreditar su condición de víctima 'al tiempo de la separación' no en el de la fecha la sentencia, o el de su notificación, o el de la interposición de la demanda; habiéndose pactado en este caso en el convenio regulador que hasta el día 30 de abril el esposo no abandonaría el domicilio familiar, consta acreditado que si bien en fecha 30 de marzo de 2011 se dictó sentencia de divorcio, la sentencia dictada en el orden penal afirma en sus hechos probados los siguiente: 'desde la fecha del divorcio ' lo que ubica la situación de violencia en el entorno del acto del divorcio, no debiendo olvidar que tras el mismo subsistió la situación de convivencia reiterándose las situaciones de violencia en los términos que describe el juez de instrucción en su sentencia.

Estos datos son los que conducen a esta Sala a considerar acreditada la condición de víctima de violencia de género en Doña Apolonia , y con estimación de su recurso, reconocemos su derecho a percibir pensión de viudedad en el porcentaje del 52% de una base reguladora de 2.415,78 euros.

Por todo lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Apolonia con DNI nº NUM000 nacida el NUM001 -69 presentó el 7-8-18 solicitud de pensión de viudedad por fallecimiento de su ex marido D. Raimundo acaecido el 13-5-18 por accidente de trabajo.



SEGUNDO.- Por Acuerdo de Mutua Universal de 15 de noviembre de 2018 se denegó a la actora la pensión de viudedad por no reunir el requisito exigido en el art.220.1 LGSS (pag. 42 del expd).

Contra esta resolución la actora presentó reclamación previa el 13-12-18 alegando haber sido víctima de violencia de género siendo desestimada por Acuerdo de 19-2-19.



TERCERO.- La actora Dª. Apolonia y D. Raimundo contrajeron matrimonio el 27 de julio de 1991 y nacieron dos hijos.



CUARTO.- En fecha que no consta la actora presentó demanda de divorcio contra D. Raimundo que dio lugar a los autos nº 689/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 .

Estando el procedimiento en trámite de celebración de vista se solicita conjuntamente por los cónyuges continuar el procedimiento de mutuo acuerdo.

Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Apolonia y D. Raimundo y se aprueba el convenio regulador propuesto por las partes sin fijar pensión compensatoria y adjudicando el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre indicando que 'el esposo abandonara la vivienda el día 30 de abril'. (Pag. 6 acontecimiento 3).



QUINTO.- El 21 de agosto de 2011 la actora presentó denuncia en la Comisaría de DIRECCION000 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en la que consta: 'Que desde el 24 de marzo del año en curso se encuentra legalmente divorciada de Raimundo .

Que desde hace aproximadamente un año la convivencia con Raimundo era muy difícil ya que bebía mucho alcohol y tomaba medicamentos, poniéndose agresivo en varias ocasiones, llegando un día a empujar a la dicente en el domicilio familiar por lo que la declarante decidió abandonar el domicilio y se fue a vivir junto con sus hijos a la vivienda de su madre.

Que por estos hechos presentó demanda de divorcio y desde ese momento la relación con Raimundo ha sido cada vez más complicada.

Que Raimundo cada vez que va a recoger a su hijo Florentino , insulta a la denunciante y a su hija con frases cono 'sois unas putas', 'donde habéis estado esta tarde cacho putas' 'que te tengo bien controlada que has estado follando'.

Que en el día de hoy cuando ha ido a llevar a su hijo, ha bajado a la puerta del edificio para comentarle que el próximo día 27 de agosto era la comunión de Florentino , empezando Raimundo a gritar 'quién eres tú para que el niño tome la comunión, puta que eres una puta, donde has estado esta tarde que has movido el coche que lo tengo controlado'.

Que todo esto lo ha dicho a gritos en presencia de sus hijos y de todas las personas que estaban en la calle, asomándose los vecinos ante los gritos que daba.

Que quiere hacer constar que Raimundo está constantemente diciéndole a su hijo que su madre es una puta, que se lía con cualquiera, por lo que su hijo no quiere ir con su padre, llorando cuando tiene que irse.

Que en el mes de mayo su hijo se encontraba ese fin de semana con su padre, y a las 23:30 horas recibió una llamada de su hijo diciéndole que se encontraba en el bar DIRECCION001 y le dolía la cabeza y su padre no le llevaba a casa, cuando Raimundo se dio cuenta de que la estaba llamando le quitó el teléfono y le dijo 'con quien hablas, deja a esa puta que se vaya a follar'.'

SEXTO.-Por sentencia (que no está fechada) dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en los autos de juicio de Faltas de injurias nº 132/2011 se condena a D. Raimundo como autor de una falta continuada de injurias del art.620.2 del C. Penal a la pena de 5 días de localización permanente, la prohibición durante seis meses de aproximarse a menos de 250 m a Apolonia o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma así como a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo. Esta sentencia se declara firme el 13-9-11.

En esta sentencia se declaró como hechos probados que: ' Apolonia y Raimundo se encuentran divorciados desde el mes de marzo del presente año. Que ambos tienen en común dos hijos Sacramento de 18 años de edad y Florentino de 10 años. Que desde la fecha del divorcio Raimundo ha dirigido a Apolonia expresiones tales como 'puta' 'zorra' y 'Guarra' en diversas ocasiones con ánimo de ofenderla y faltarla al respecto. Así desde el mes de abril(sin que conste el día exacto) del presente año Raimundo se encontró en el supermercado ' DIRECCION003 ' de la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) con Apolonia y la hija de ambos Sacramento profiriéndoles 'anda que no hay putas y zorras por ahí sueltas, vaya zorronas'. Sobre el mes de mayo del presente año (sin que tampoco se haya precisado el día) el hijo común, Florentino , llamó a Apolonia por teléfono para decirle que no se encontraba bien, cogiendo el teléfono Raimundo y espetando a Apolonia 'calla pedazo puta'. Sobre el mes de junio (sin que se haya precisado el día), cuando Apolonia se encontraba en compañía de una amiga en ' DIRECCION002 ', Raimundo dirigió hacia ellas las expresiones 'guarras' y 'putas'. Por último, el pasado día 21 de agosto de 2011, cuando Raimundo se personó en el domicilio de Apolonia , sito en la PLAZA000 , n° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , para efectuar la entrega del hijo común, Florentino , Apolonia comunicó a Raimundo que la comunión del niño se celebraría el próximo día 27 de agosto y Raimundo , enfadado por esta decisión, dirigió a Apolonia la expresión 'quien eres tu para decidir que el niño tome la comunión, puta, que eres una puta'.' (Pagina 10, acontecimiento 3).

SEPTIMO.- En el mismo procedimiento se tramita pieza de situación personal orden de protección nº 52/2011 dictándose Auto de 22 de agosto de 2011 acordándose como medida cautelar la prohibición a Raimundo de acercarse a menos de 250 metros de Apolonia cualquiera que sea el lugar en que esta se encuentra así como de su domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION000 exceptuando las intervenciones urgentes que el imputado haya de realizar por razón de su trabajo. Se prohíbe igualmente a Raimundo comunicarse por cualquier medio con Apolonia . La duración de estas medidas será durante la tramitación del procedimiento (pag. 16 acontecimiento 3).

OCTAVO.- Por Resolución del SEPE de 12 de febrero de 2019 se reconoce a Dª. Apolonia la prórroga en el subsidio de desempleo con 900 días de derecho desde el 7-2- 19 al 6-8-19 (acontecimiento 80).

NOVENO.- Por Mutua Universal se ha reconocido el derecho a la prestación de orfandad en favor del fijo D.

Florentino nacido el NUM003 -01 en cuantía del 20% de la base reguladora de 2.415,78€ (acontecimiento 85).

DECIMO.- La actora figura de alta en Seguridad Social desde el 29-5-19 (acontecimiento 88).

UNDECIMO.- La base reguladora de la pensión de viudedad es 2.415,78€.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Apolonia que fue impugnado por MUTUA UNIVERSAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestimando la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ellas deducidos, se alza en suplicación Doña Apolonia destinando su primer motivo de recurso a la revisión del relato de hechos probados contenido en la sentencia, ofreciendo una redacción alternativa para el que al ordinal cuarto se le adiciona un nuevo párrafo que diga que: 'La sentencia fue notificada el 4 de abril de 2011' El motivo no se admite por resultar imposible a la Sala localizar el documento sobre el que la parte construye su pretensión, contando únicamente unida como prueba la sentencia de divorcio, pero no la diligencia de notificación a las partes.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador reserva la actora el resto de su recurso denunciando como infringido el artículo 220.1 de la LGSS en relación con la doctrina jurisprudencial que cita. Afirma quien recurre que la situación de violencia de género que denunció en agosto de 2011 no sólo se produjo tras el divorcio, sino que como ella misma manifestó a la policía desde hacía aproximadamente un año la convivencia con su marido era muy difícil porque bebía mucho y tomaba medicación, habiéndola empujado, por lo que había tomado la determinación de irse del domicilio con sus hijos a la casa de su madre.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: La actora Dª. Apolonia y D.

Raimundo contrajeron matrimonio el 27 de julio de 1991 y nacieron dos hijos. D. Raimundo falleció el 13-5-18 como consecuencia de un accidente de trabajo.

En fecha que no consta la actora presentó demanda de divorcio contra D. Raimundo que dio lugar a los autos nº 689/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 . Estando el procedimiento en trámite de celebración de vista se solicita conjuntamente por los cónyuges continuar el procedimiento de mutuo acuerdo.

Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Apolonia y D. Raimundo y se aprueba el convenio regulador propuesto por las partes sin fijar pensión compensatoria y adjudicando el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre indicando que 'el esposo abandonara la vivienda el día 30 de abril'.

El 21 de agosto de 2011 la actora presentó denuncia en la Comisaría de DIRECCION000 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en la que consta: 'Que desde el 24 de marzo del año en curso se encuentra legalmente divorciada de Raimundo . Que desde hace aproximadamente un año la convivencia con Raimundo era muy difícil ya que bebía mucho alcohol y tomaba medicamentos, poniéndose agresivo en varias ocasiones, llegando un día a empujar a la dicente en el domicilio familiar por lo que la declarante decidió abandonar el domicilio y se fue a vivir junto con sus hijos a la vivienda de su madre. Que por estos hechos presentó demanda de divorcio y desde ese momento la relación con Raimundo ha sido cada vez más complicada. Que Raimundo cada vez que va a recoger a su hijo Florentino , insulta a la denunciante y a su hija con frases cono 'sois unas putas', 'donde habéis estado esta tarde cacho putas' 'que te tengo bien controlada que has estado follando'.

Que en el día de hoy cuando ha ido a llevar a su hijo, ha bajado a la puerta del edificio para comentarle que el próximo día 27 de agosto era la comunión de Florentino , empezando Raimundo a gritar 'quién eres tú para que el niño tome la comunión, puta que eres una puta, donde has estado esta tarde que has movido el coche que lo tengo controlado'. Que todo esto lo ha dicho a gritos en presencia de sus hijos y de todas las personas que estaban en la calle, asomándose los vecinos ante los gritos que daba. Que quiere hacer constar que Raimundo está constantemente diciéndole a su hijo que su madre es una puta, que se lía con cualquiera, por lo que su hijo no quiere ir con su padre, llorando cuando tiene que irse. Que en el mes de mayo su hijo se encontraba ese fin de semana con su padre, y a las 23:30 horas recibió una llamada de su hijo diciéndole que se encontraba en el bar DIRECCION001 y le dolía la cabeza y su padre no le llevaba a casa, cuando Raimundo se dio cuenta de que la estaba llamando le quitó el teléfono y le dijo 'con quien hablas, deja a esa puta que se vaya a follar'.' Por sentencia (que no está fechada) dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en los autos de juicio de Faltas de injurias nº 132/2011 se condena a D. Raimundo como autor de una falta continuada de injurias del art.620.2 del C. Penal a la pena de 5 días de localización permanente, la prohibición durante seis meses de aproximarse a menos de 250 m a Apolonia o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma así como a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo. Esta sentencia se declara firme el 13-9-11.

En esta sentencia se declaró como hechos probados que: ' Apolonia y Raimundo se encuentran divorciados desde el mes de marzo del presente año. Que ambos tienen en común dos hijos Sacramento de 18 años de edad y Florentino de 10 años. Que desde la fecha del divorcio Raimundo ha dirigido a Apolonia expresiones tales como 'puta' 'zorra' y 'Guarra' en diversas ocasiones con ánimo de ofenderla y faltarla al respecto.

Así desde el mes de abril (sin que conste el día exacto) del presente año Raimundo se encontró en el supermercado ' DIRECCION003 ' de la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) con Apolonia y la hija de ambos Sacramento profiriéndoles 'anda que no hay putas y zorras por ahí sueltas, vaya zorronas'. Sobre el mes de mayo del presente año (sin que tampoco se haya precisado el día) el hijo común, Florentino , llamó a Apolonia por teléfono para decirle que no se encontraba bien, cogiendo el teléfono Raimundo y espetando a Apolonia 'calla pedazo puta'. Sobre el mes de junio (sin que se haya precisado el día), cuando Apolonia se encontraba en compañía de una amiga en ' DIRECCION002 ', Raimundo dirigió hacia ellas las expresiones 'guarras' y 'putas'. Por último, el pasado día 21 de agosto de 2011, cuando Raimundo se personó en el domicilio de Apolonia , sito en la PLAZA000 , n° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , para efectuar la entrega del hijo común, Florentino , Apolonia comunicó a Raimundo que la comunión del niño se celebraría el próximo día 27 de agosto y Raimundo , enfadado por esta decisión, dirigió a Apolonia la expresión 'quién eres tú para decidir que el niño tome la comunión, puta, que eres una puta'.

En el mismo procedimiento se tramita pieza de situación personal orden de protección nº 52/2011 dictándose Auto de 22 de agosto de 2011 acordándose como medida cautelar la prohibición a Raimundo de acercarse a menos de 250 metros de Apolonia cualquiera que sea el lugar en que esta se encuentra así como de su domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM002 de DIRECCION000 exceptuando las intervenciones urgentes que el imputado haya de realizar por razón de su trabajo. Se prohíbe igualmente a Raimundo comunicarse por cualquier medio con Apolonia . La duración de estas medidas será durante la tramitación del procedimiento.



TERCERO.- Llegados a este punto hemos de recordar que el artículo 220.1 de la LGSS al regular los supuestos de crisis familiares en el acceso a la pensión de viudedad para el cónyuge viudo establece uno de los requisitos que éste ha de reunir el de ser acreedor de pensión compensatoria al tiempo del fallecimiento, introduciendo la reforma operada por la Ley de Presupuestos para el año 2010 una serie de excepciones a esta regla, en lo que ahora interesa, el acreditar al tiempo de la separación o el divorcio la condición de víctima de violencia de género. Así, reza el precepto cuitado que en todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Respecto de la primera cuestión se declara probado y no se cuestiona que por sentencia de 30 de marzo de 2011 se declaró el divorcio de del matrimonio formado por Don Raimundo y Doña Apolonia . Divorcio que se tramitó por el procedimiento de mutuo acuerdo sin fijar pensión compensatoria alguna a favor de ninguno de los esposos, adjudicando el uso de la vivienda familiar a los hijos y la madre pactando que el esposo abandonaría la misma el siguiente día 30 de abril.

Fijado el momento de la disolución del matrimonio resta ahora determinar si en tal tiempo la actora tenía, o no, la condición de víctima de violencia de género en los términos empleados por la norma de seguridad social, que permite acreditar tal condición a través de diferentes vías. La primera a través de la sentencia condenatoria penal., que en este caso sí existe pero se refiere a hecho producidos desde el momento inmediatamente posterior al divorcio.

Así, en el hecho probado sexto de la sentencia se puede leer los siguientes hechos probados de la sentencia condenatoria penal: 'Que desde la fecha del divorcio Raimundo ha dirigido a Apolonia expresiones tales como 'puta' 'zorra' y 'Guarra' en diversas ocasiones con ánimo de ofenderla y faltarla al respecto. Así desde el mes de abril(sin que conste el día exacto) del presente año Raimundo se encontró en el supermercado ' DIRECCION003 ' de la localidad de DIRECCION000 (Salamanca) con Apolonia y la hija de ambos Sacramento profiriéndoles 'anda que no hay putas y zorras por ahí sueltas, vaya zorronas'. Sobre el mes de mayo del presente año (sin que tampoco se haya precisado el día) el hijo común, Florentino , llamó a Apolonia por teléfono para decirle que no se encontraba bien, cogiendo el teléfono Raimundo y espetando a Apolonia 'calla pedazo puta'. Sobre el mes de junio (sin que se haya precisado el día), cuando Apolonia se encontraba en compañía de una amiga en ' DIRECCION002 ', Raimundo dirigió hacia ellas las expresiones 'guarras' y 'putas'. Por último, el pasado día 21 de agosto de 2011, cuando Raimundo se personó en el domicilio de Apolonia , sito en la PLAZA000 , n° NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , para efectuar la entrega del hijo común, Florentino , Apolonia comunicó a Raimundo que la comunión del niño se celebraría el próximo día 27 de agosto y Raimundo , enfadado por esta decisión, dirigió a Apolonia la expresión 'quien eres tu para decidir que el niño tome la comunión, puta, que eres una puta'.' Por consiguiente, no es la sentencia penal medio de prueba suficiente para acreditar por sí solo y en este caso la condición de víctima.

Pero es que no hemos de olvidar que el artículo 220 no termina su redacción ahí, sino que continúa enumerando otros elementos de prueba que permiten al juzgador construir su convicción fáctica sobre la presencia de una situación de violencia sobre la excónyuge, pero que sin embargo en el caso que nos ocupa fueron desechados por la magistrada, pues afirma en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que 'Por la parte actora se propuso para acreditar la violencia de género prueba testifical de Dª. Martina y Dª. Mercedes las cuales reconocen una relación de amistad con la actora y declaran que el exmarido insultaba a la actora, que un día hubo un intento de agresión y que estos hechos los conoce la primera porque se lo contó la actora y la segunda porque se lo contaba la madre de ésta'.

Y entiende esta Sala que de los datos declarados como probados por la juzgadora queda acreditada la situación de violencia en el momento de producirse la separación del matrimonio por distintas circunstancias.

En primer lugar porque las situaciones de violencia de género suelen fraguarse en el tiempo, tal y como denunció la actora ante la policía, manifestando que don Raimundo desde hacía más de un año bebía mucho, tomaba medicación, y venía protagonizando episodios de insultos y empujones.

En este sentido resulta relevante citar la Sentencia de la Sala Cuarta de 26 de enero de 2011 (Recud 4587/2009) en la que el enolismo crónico del esposo previo a la separación, unido a la presencia de denuncias previas sin sentencia condenatoria ni orden protección, fue considerado por nuestro Alto Tribunal como elementos de prueba suficientes para acreditar la presencia de la condición de víctima de violencia de género. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011.

Dicho esto, y sin confundir que lo que exige el artículo 220.1 LGSS a la beneficiaria es acreditar su condición de víctima 'al tiempo de la separación' no en el de la fecha la sentencia, o el de su notificación, o el de la interposición de la demanda; habiéndose pactado en este caso en el convenio regulador que hasta el día 30 de abril el esposo no abandonaría el domicilio familiar, consta acreditado que si bien en fecha 30 de marzo de 2011 se dictó sentencia de divorcio, la sentencia dictada en el orden penal afirma en sus hechos probados los siguiente: 'desde la fecha del divorcio ' lo que ubica la situación de violencia en el entorno del acto del divorcio, no debiendo olvidar que tras el mismo subsistió la situación de convivencia reiterándose las situaciones de violencia en los términos que describe el juez de instrucción en su sentencia.

Estos datos son los que conducen a esta Sala a considerar acreditada la condición de víctima de violencia de género en Doña Apolonia , y con estimación de su recurso, reconocemos su derecho a percibir pensión de viudedad en el porcentaje del 52% de una base reguladora de 2.415,78 euros.

Por todo lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY FALLAMOS Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por Doña Apolonia , contra la Sentencia dictado por el Juzgado de lo social número 2 de Salamanca el 17 de junio de 2019, en autos nº 225/2019 contra el INSS y la TGSS, sobre viudedad, y revocando el fallo de la misma declarar su derecho a percibir pensión de viudedad en el porcentaje del 52% de una base reguladora de 2.415,78 euros, con las correspondientes actualizaciones y revalorizaciones, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1842/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.