Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1854/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01854/2011

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL VALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG: 47186 44 4 410 0203221

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001854 /2011 -S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000458 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VALLADOLID

Recurrente/s: Rita

Graduado/a Social: JOSE LUIS DE PABLO PLAZA

Recurrido/s: INSS Y TGSS, ZEPELLO 2005 S.L.

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL,

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a Veintitrés de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1854/2011, interpuesto por Dª Rita contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid, de fecha 2 de Junio de 2011 , (Autos núm. 458/2010), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Rita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ZEPELLO 2005, S.L., sobre JUBILACIÓN.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-06-2010 se presentó en el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando, referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: " PRIMERO.- La demandante Dª Rita con D.N.I. NUM000 y N.A.S.S. NUM001 , ha venido trabajando para BLAPE RENTA, S.L. hasta el 1 de Febrero de 2005 en que pasó a trabajar para ZEPELLO 2005, S.L., que se constituyó el 14 de Diciembre de 2004 y de la que es propietaria la mercantil antes citada. Ambas sociedades están dirigidas por el Administrador Único D. Efrain , hermano de la demandante y forman un grupo junto con Blape Manutención, S.L., Montajes Leoneses, S.L. y Blape Renta, S.L. SEGUNDO.- Cumplidos los 65 años el 18/09/09 solicitó la prestación de jubilación. TERCERO.- Desde el alta de Dª Rita en Zepello 2005, S.L. hasta su jubilación su categoría ha sido la de Oficial Administrativo. En Febrero de 2005 su BR ese 874 euros; antigüedad 174,84 euros; incentivos 346,61 euros; beneficios 87,42 y anticipos de convenio 36,71 euros, lo que supone una retribución bruta de 1.539,76 euros y Base de Cotización 1.694 euros que se mantiene hasta mayo de 2005. En Junio de 2005 se produce un incremento de los incentivos por 359 euros, 40 más en Julio de 2005, 177,86 en Marzo de 2006, 737,24 en Diciembre de 2006 y otros 40 en Enero de 2007 que llevan la base de cotización hasta su tope de 2.996,10 euros. La demandante es la única trabajadora de Zepello 2005, S.L. CUARTO.- Los ingresos brutos por rentas de al codemandada Zepello 2005, S.L. durante dicho periodo son los siguientes: 8.135,23 euros en 2005, 9.196,29 euros en 2006, 9.483 euros en 2007 y 14.395,40 euros en 2008, frente a unos Costes de Personal que figuran en esas propias declaraciones, de 28.677,88 euros, 35.650,12 euros, 43.535,50 euros y de 43.553,41 euros. QUINTO.- En 2005 la mercantil tuvo ganancias de 129.650,90 euros por enajenación de activo y en 2006, 2007 y 2008 tuvo pérdidas por 22.548, 41.889 y 54.585 euros respectivamente. SEXTO.- Solicitada la pensión de jubilación por la Dirección Provincial de INSS se ofició a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a fin de que se informara sobre el incremento de las Bases de Cotización. SEPTIMO.- Con fecha 18/10/09 se dictó resolución con carácter provisional reconociéndose la pensión de jubilación estableciendo como BR 1.387,04 euros calculada no conforme a las Bases efectivamente cotizadas sino las relacionadas a los folios 34 y 35 que en aras a la brevedad se dan por reproducidos. OCTAVO.- Con fecha 3 de Febrero de 2010 la demandante interesó se dictara resolución definitiva, reiterando la Dirección Provincial del INSS la petición de informe a la Inspección de Trabajo que la emitió con el contenido que consta a los folios 48 a 50 que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidos. NO VENO.- Con fecha 15/03/10 se eleva a definitiva la resolución de 8 de Octubre de 2010 y el 19/04/10 la demandante formuló reclamación previa que fue desestimada pro resolución de fecha 27/04/10. DECIMO.- La diferencia de lo reclamado -en cómputo anual- excede de 1.803 euros".

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, no fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas; se alza en suplicación el graduado social don José Luis de Pablo Plaza, en nombre y representación de Doña Rita destinado el primer motivo de recurso a la revisión del relato histórico de la Sentencia. En concreto interesa la adición de un nuevo párrafo al ordinal quinto relativo a las ganancias experimentadas por el grupo empresarial del que forma parte la empresa en la que venía prestando sus servicios la actora al tiempo de alcanzar la edad de 65 años.

Exige el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para el progreso de la pretensión que nos ocupa los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231 ), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade:

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» (arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Sentado lo anterior resulta que no evidencia la recurrente error grosero por parte de la juzgadora al tiempo de valorar la prueba documental por ella aportada, pues de modo minucioso refleja la magistrada en el fundamento de derecho tercero cuál era el panorama financiero de la empleadora durante los periodos en que se experimentó el incremento en las bases de cotización que nos ocupan, siendo irrelevante el estado de las cuentas del resto de empresas del grupo familiar, pues no se ha acreditado que con anterioridad a los periodos controvertidos las mismas repartieran dividendos a la actora. El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO: A la crítica del derecho subjetivo y de la doctrina jurisprudencial destina Doña Rita sus siguientes motivos de impugnación; pues considera infringidos los artículos 162 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 42.1 del Reglamento General de Recaudación , pues sostiene que la actora es quien ha venido encargándose de las labores de control y coordinación administrativa de la totalidad de empresas familiares, por lo que los incrementos salariales experimentados en los periodos inmediatos a su jubilación quedan debidamente justificados.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 23 de noviembre de 2006 , en la que se refiere a la doctrina sentada por las sentencias de 22 de abril de 1.998 , 27 de octubre de 1.998 , 30 de enero de 2.001 y 12 de marzo de 2.003 , en donde se establecía que "la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude. Añaden dichas sentencias que "la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

Fuera del plazo de dos años, en consecuencia, no se aplican los criterios establecidos en el artículo 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , sino los del artículo 6.4 del Código Civil ; correspondiendo, en todo caso, la prueba del fraude a quien la alega, en este caso la entidad gestora y, aunque se pueda utilizar la técnica de los indicios en la apreciación del fraude, debemos considerar que, por las circunstancias objetivas y subjetivas de los incrementos litigiosos no se puede colegir tal realidad.

TERCERO: A la vista de la declaración de hechos probados, el periodo de incremento de las bases de cotización que por la entidad gestora se considera injustificado, se encuentra más allá de los últimos dos años anteriores a la fecha del hecho causante, en concreto, junio y julio de 2005; marzo y diciembre de 2006 y enero de 2007. Durante tales lapsos la base de cotización de la recurrente se vio incrementada de 1.694 euros a 2105,93 euros.

Pues bien, partiendo de tal estado de cosas resultan inaceptables los argumentos ofrecidos por la trabajadora como justificativos de tales incrementos salariares, pues como bien refleja la juzgadora ha quedado acreditado que la Sra. Rita ha prestado sus servicios profesionales para ZEPELLO 2005, empresa, que únicamente ha percibido beneficios en 2005 presentando pérdidas en los ejercicios consecutivos. El mero hecho de formar parte tal entidad de un grupo no es valor suficiente para justificar los acrecentamientos salariales experimentados en los emolumentos percibidos por la trabajadora, pues no se ha probado que aquélla laborara en otras empresas del grupo ni puntual ni permanentemente. Es más, el carácter eminentemente familiar de la corporación conduce a concluir que el hermano de la actora, administrador único del grupo, protagonizó una conducta tendente al exclusivo beneficio de su familiar, no ya en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación de aquélla, sino en periodos precedentes, precisamente con el ánimo de eludir la aplicación del artículo 162.2 de la LGSS . No quedando debidamente justificados los incrementos examinados, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto el graduado social don José Luis de Pablo Plaza, en nombre y representación de Doña Rita contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Valladolid; en el procedimiento número 458/2010 , seguido en virtud de demanda formulada por aquélla contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y la empresa ZEPELLO 2005 S.L., sobre jubilación, y debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la Sentencia de Instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 300,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1854/2011 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 219.3 en relación con el 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.