Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1864/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00316/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2016 0000097
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001864 /2017 C.N.
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Paulino
ABOGADO/A: MARIA PILAR FRA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 1864/17
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez / En Valladolid a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1864 de 2017 interpuesto por D. Paulino contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 47/16) de fecha 15 de junio de 2017 dictada en virtud
de demanda promovida por dicho actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSION SOVI, ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- D. Paulino , D.N.I NUM000 , nacido el NUM001 de 1947, es beneficiario de una pensión contributiva del sistema de la Seguridad Social reconocida el día 1 de abril de 2012, con una base reguladora de 23,60 euros, porcentaje del 100%, y por la cual España abona un porcentaje del 17,95% (no controvertido) .



SEGUNDO.- El día 22 de octubre de 2015 presentó solicitud de revisión de prestaciones ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando que se le reconociese la pensión de vejez SOVI en lugar de la pensión de jubilación que estaba percibiendo, por considerar que tenía muchas cotizaciones anteriores al año 1967 (folio 22).



TERCERO.- El día 9 de noviembre de 2015 se dictó resolución por el INSS en la que se desestimaba su solicitud argumentando que para el reconocimiento de la prestación de vejez SOVI, uno de los requisitos exigidos legalmente era acreditar 1800 días cotizados a los extinguidos regímenes de vejez en el periodo comprendido entre 1940 y 1966 o bien figurar afiliado al extinguido Retiro Obrero al menos un día, antes de 1940. Según la resolución del INSS, se acreditaban únicamente 1738 días cotizados hasta el 31 de diciembre de 1966, de los cuales 1533 eran días de cotización real y los restantes 205 correspondían a pagas extras, por lo que no cumplía el requisito para poder percibir la pensión SOVI (folio 25) .



CUARTO.- Disconforme con le mencionada resolución, D. Paulino interpuso reclamación previa el día 15 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución de fecha 21 de diciembre de 2015 (folios 35 y 37).



QUINTO.- Durante el periodo comprendido entre los años 1964 y 1965 el demandante prestó servicios en empresas dedicadas a la actividad de la minería, concretamente Antracitas de Quiñones, Rafael Alba y José Guerra, desde el 1/1/1964 hasta el 24/12/1964 y desde el 02/01/1965 hasta el 28/01/1965. La materia estaba regida por la Ordenanza del Trabajo de la Industria Hullera de 18 de mayo de 1964, BOE de 19 de mayo de 1964- (no controvertido).

Acredita un total de 192,50 días de bonificación (folio 51).



SEXTO.- En el periodo comprendido entre 22 de febrero de 1965 y 31 de diciembre de 1966 prestó servicios en empresas del sector de la construcción. La materia estaba regida por Orden de 3 de abril de 1946 por la que se aprobaba la Reglamentación del Trabajo en las Industrias de la construcción y Obras Públicas -BOE de 14 de abril de 1946- (no controvertido).

SEPTIMO.- Cumplió el servicio militar entre el 25 de septiembre de 1969 y el 25 de septiembre de 1971 (folios 40 y 41).

OCTAVO.- La base reguladora de la pensión sería de 405,90 euros, y la fecha de efectos el 1 de noviembre de 2015 (no controvertido).

NOVENO.- Agotada la vía administrativa, el día 1 de febrero de 2016 se presentó demanda en vía judicial (no controvertido).



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

Único. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada de 15 de junio de 2017 desestimó la demanda deducida por don Paulino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, demanda a cuyo través se reivindicaba el reconocimiento del derecho de su suscriptor a percibir pensión de jubilación del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

De esa suerte, la citada sentencia vino a ratificar la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en la sede judicial, actos que habían denegado la jubilación del SOVI solicitada por el Sr. Paulino en razón de considerar que el mismo sólo acreditaba 1738 días cotizados hasta el 31 de diciembre de 1966 (1533 días de cotización real y 205 complementarios días por pagas extras).

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica atribuye al mismo, al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por indebida aplicación de la Ley de 8 de agosto de 1940, relativa a la prestación del Servicio Militar, y la vulneración por inaplicación de lo dispuesto en la Ley 55/1968, de 27 de julio, relativa a ese mismo Servicio Militar, así como de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944.

En síntesis, viene a patrocinarse en el escrito de suplicación que, sumado a las cotizaciones que acredita el Sr. Paulino al extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez el tiempo que excedió la prestación del Servicio Militar obligatorio, servicio que fue prestado por don Paulino entre el 25 de septiembre de 1969 y el 25 de septiembre de 1971, habrían entonces de computarse otros 96 días de cotización al SOVI, lo que operaría el efecto de tener acreditados más de los 1800 días exigidos para generar el derecho a jubilación por el citado Seguro.

La Sala no puede asumir el parecer que ha sido sintetizado. Como se recuerda en la sentencia de instancia, la cuestión litigiosa ha sido ya examinado por este Tribunal (así, en sentencia de 29 de abril de 2013 , resolutoria de la suplicación con número de registro 406/2013), sentencia en la que se dijo, en primer lugar, que es reiterada la doctrina jurisprudencial que ha establecido que, a los efectos de las cotizaciones exigibles para acceder a las prestaciones del extinguido Seguro de Vejez e Invalidez, el artículo 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940 es nítido al exigir una cotización efectiva de 1800 días y/o la afiliación al antiguo Retiro Obrero Obligatorio, cotización mínima esa que no es sustituible por período trabajado o período en alta, tal y como ello se colige de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley General de la Seguridad Social , que dispone que para el cómputo de las cotizaciones efectuadas en el Régimen de Seguro de Vejez e Invalidez se tomarán las 'realmente realizadas durante los siete años inmediatamente anteriores al 1 de enero de 1967', y en la Disposición Transitoria Séptima de esa misma Ley : 'Quienes el 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo' (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1993 , de 30 de enero de 1996 o de 28 de diciembre de 1999 ).

Y, en segundo lugar, también se dijo en la antes citada sentencia de esta Sala que tampoco es posible el cómputo a efectos cotizatorios en el SOVI del tiempo de prestación de servicios a la Administración Militar que pudiere exceder del tiempo de duración del servicio militar obligatorio. En relación con ello, cual se recuerda en la sentencia de instancia misma, se encuentra también consolidada la doctrina jurisprudencial que establece que el período de servicio militar prestado en los años 1950 y 1960 al amparo de la Ley de 8 de agosto de 1940, de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, tanto si se tratara de servicio obligatorio como de servicio voluntario, no es tiempo computable ni asimilado al cotizado, al no existir ninguna disposición que otorgara esa asimilación al servicio militar, ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto se prestara durante el correspondiente reemplazo o en fechas distintas bajo la denominación de 'voluntario', pero sin llegar a ostentar la condición de profesional militar o la de funcionario o empleado público. En relación con ello, el artículo 10 de la citada Ley de 8 de agosto de 1940 configuraba el voluntariado estableciendo que 'se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres años, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído', mas sin atribuir connotación o naturaleza profesional alguna a ese voluntariado. Y los artículos 338 a 358 del Reglamento de la citada Ley, aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 , regulaba la institución de los voluntarios sin atribuir a los mismos perfil profesional de tipo alguno. En consecuencia, es claro que el ahora recurrente nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de un sistema público de protección social durante el tiempo en que realizó su servicio militar.

En fin, y los anteriores asertos no pueden estimarse refutados por la normativa legal y reglamentaria que se cita en el recurso. De un lado, el artículo 7 la Ley 55/1968, de 27 de julio , reguladora de la prestación del Servicio Militar y bajo cuya vigencia llevó a cabo ese Servicio el Sr. Paulino , se limitó a reconocer el derecho a la reserva del puesto de trabajo durante la prestación del Servicio Militar, pasando los trabajadores a la situación que se previera en las reglamentaciones, ordenanzas o convenios correspondientes, mas sin otorgar efecto cotizatorio alguno al tiempo de permanencia en filas y, menos aún, sin reconocer efectos de esa índole referidos a los 7 años inmediatos anteriores al 1 de enero de 1967. De otra parte, el artículo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 se ciñó a establecer que la ausencia motivada por el Servicio Militar no era causa de terminación del contrato de trabajo, mas sin establecer obligaciones empresariales en materia de cotización durante la citada ausencia. Además, la Orden del Ministerio de Trabajo de 14 de febrero de 1950 dispuso que el tiempo de permanencia en filas sería computable a efectos de antigüedad y de aumentos periódicos asociados a esa antigüedad, mas sin que allí se estipulara complementariamente la existencia de obligaciones cotizatorias durante el tiempo del Servicio Militar. Complementariamente, idénticos efectos a los acabados de señalar eran los que se plasmaron en la Resolución del Servicio de Mutualidades Laborales de 14 de mayo de 1949, puesto que en la misma sólo se previo el cómputo por las empresas a efectos de antigüedad del tiempo de cese en el servicio activo por incorporación forzosa o voluntaria al Servicio Militar. En fin, y lo mismo sería predicable del artículo 9 de la Orden de 16 de mayo de 1960, puesto que allí se dispuso que 'También se reconocerá como antigüedad laboral el tiempo de Servicio Militar obligatorio prestado en cualquier época e igualmente el voluntario realizado para anticipar el cumplimiento de aquél y por el tiempo normal de duración', mas sin disponer efecto u obligación alguna en materia de cotización durante el tiempo del Servicio Militar.

Por ello, se impone la desestimación del recurso a la Sala elevado, puesto que la sentencia de instancia discurrió correctamente por el territorio de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2010 , sin que sea de ninguna manera posible acoger la pretensión subsidiaria que se incorpora al suplico del escrito de recurso y a cuyo través se reivindica el reconocimiento de pensión del SOVI en proporción a los 1738 días que acredita cotizados el Sr. Paulino , puesto que, como ya se dijo, el artículo 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940 era nítido a la hora de exigir para el acceso a la citada pensión una cotización efectiva de 1800 días y/o la afiliación al antiguo Retiro Obrero Obligatorio.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 47/16) de fecha 15 de junio de 2017 dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSION SOVI y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1864/17 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.