Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1871/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00047/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2016 0002764
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001871 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000917 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mariana
ABOGADO/A: JESUS MIGUELEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 151 , TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON , INSTITUTO DE
MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES (IMSERSO)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JESUS MIGUEL DE ROMAN DIEZ ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1871/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a catorce de Enero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1871 de 2.018, interpuesto por Mariana contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de León en el Procedimiento Seguridad Social nº 917/2016, de fecha 2 de
Marzo de 2018, en demanda promovida por Mariana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS
SOCIALES (IMSERSO), GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN y ASEPEYO MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Noviembre de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '1º.- Mariana , dni NUM000 , nacido/a en fecha NUM001 de 1952, está afiliado/a a la seguridad Social con el número NUM002 , régimen general 2º.- Trabajaba para GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN con anterioridad, prestó servicios para el 'INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES' (IMSERSO), en el Centro de Trabajo del C.R.E. DE DISCAPACIDAD Y DEPENDENCIA DE SAN ANDRÉS DEL RABANEDO, también en la categoría profesional de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, y en cuyo trabajo cesó el día 14 de noviembre de 2013. 3º.- Categoría: auxiliar de enfermería. 4º.- Base reguladora para incapacidad permanente total 1733,38 €, parcial: 1.595,52 € / 53,18 € diarios 5º.- Mariana sufrió un accidente ocurrido el día 27 de febrero de 2013 6º.- Mariana fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, por la contingencia de accidente de trabajo, sufrido cuando prestaba servicios para la codemandada IMSERSO, con cargo a la Mutua 'ASEPEYO', por virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de León, de fecha 24 de marzo de 2015 , Autos n° 590/2014, confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Valladolid de 19 de noviembre de 2015. 7º.- Mariana sufrió un nuevo accidente ocurrido el día 25 de septiembre de 2014, pisó mal al bajar escaleras en la calle 8º.-Baja 21 10 14 hasta 20 10 15 9º.- En fecha 21/9/2016, Mariana padecía las siguientes dolencias: En tobillo izquierdo: esguince crónico complejo ligamentoso grado II más tenosinovitis de peroneos. tenosinovitis del flexor largo del primer dedo de pie izquierdo. En hombro derecho: Re rotura de supraespinoso, rotura de promoción larga de bíceps, desgarro del labrun glenoideo postero superior, artrosis de articulación acromio clavicular grado IV 10º.-Como consecuencia de ello presentaba las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Discreta limitación a la flexión plantar de pie izquierdo, deambulación no claudicante. Omalgia derecha. Rotura casi completa de supraespinoso con probable afectación de corredera bicipital y artrosis acromio-clavicular intervenidas quirúrgicamente. Limitación mayor del 50% de movilidad del hombro derecho. Grado funcional 3(estas limitaciones ya fueron valoradas como incapacidad permanente parcial por sentencia dictada en autos n° 590/2014). 11º.Lla Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de fecha 17-10-2016 le denegó la prestación de incapacidad permanente. 12º.-Fue interpuesta reclamación previa, habiendo sido desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 25 de octubre de 2016. 13º.- IMSERSO tenía asegurado el riesgo por accidente laboral con la Mutua ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N ° 151.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para adicionar en el ordinal décimo, en relación con la limitación a la flexión plantar, el siguiente inciso: 'Con clara apreciación de dolor a la palpación en las estructuras dañadas del ligamento lateral externo, con claro bostezo articular, con inestabilidad y limitación de movilidad del 43% de lo normal'.

Se pide dicha revisión en base al informe pericial presentado por la parte, que obra en autos. La modificación pretendida supone, por un lado, dar una medición de la limitación de movilidad que ya consta en la sentencia de instancia y, en segundo lugar, añadir que existe 'dolor a la palpación de las estructuras dañadas del ligamento lateral externo'. En cuanto a la movilidad, el informe de valoración médica obrante en el expediente administrativo parte de que la flexión dorsal es de 20 grados, la flexión plantar de 20 igualmente y la inversión y eversión es completa. El informe pericial, consecuencia de su exploración clínica, nos da esas mismas cifras, añadiendo que la flexión dorsal normal es de 25 grados y la flexión plantar normal de 45. No existe por tanto contradicción entre el informe pericial y el dictamen público en cuanto a la valoración concreta de la limitación y por ello la palabra 'discreta' contenida en los hechos probados puede sustituirse por estos concretos datos que añaden precisión. En cuanto al dolor el informe de valoración médica se refiere únicamente a algia residual pero no concreta el grado de la misma, mientras que el recurrente pretende adicionar meramente un dolor a la palpación en la concreta zona lesionada, que vendría a concretar lo anterior pero habla de un 'dolor vivo' que no es recogido por el médico evaluador como resultado de su exploración y no puede tenerse por acreditado. La inestabilidad no aparece concretada en los resultados de la exploración clínica del propio dictamen pericial que se invoca.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 193 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) por entender que procede la revisión de grado de la trabajadora para reconocer a la misma una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería. La dolencia más importante es la del hombro derecho (omalgia derecha por rotura casi completa de lsupraespinoso con probable afectación de corredera bicipital y artrosis acromio-clavicular intervenidas quirúrgicamente, que produce una limitación mayor del 50% de movilidad del hombro derecho en grado funcional tres) y fue originada por el accidente de trabajo sufrido, dando lugar en su momento al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión. Ahora se añaden las secuelas de un segundo accidente que ha afectado al tobillo izquierdo, originando una limitación de movilidad en los términos vistos en la revisión de hechos probados admitida, con dolor residual y que la sentencia de instancia concreta como esguince crónico complejo ligamentoso grado II mas tenosinovitis de peroneos y tenosinovitis del flexor largo del primer dedo del pie izquierdo. La cuestión estriba en determinar si esa segunda dolencia altera la calificación y debe dar lugar al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total. Para ello es preciso: a) Que se haya producido una agravación del estado de la trabajadora, con relevancia funcional y con carácter permanente; b) Que el estado actual de la trabajadora, valorando su estado global (incluyendo por tanto todas las dolencias, antiguas y nuevas), le impida desempeñar el conjunto de tareas de su profesión habitual.

En cuanto al primer requisito resulta obvio que se cumple en cuanto a la aparición de dolencias nuevas (las secuelas del segundo accidente, que afectan al tobillo izquierdo) y en cuanto a su naturaleza permanente, no cuestionada, máxime teniendo en cuenta que llegó a agotar por tal causa el periodo máximo de incapacidad temporal. En cuanto a su relevancia funcional, aunque no produce claudicación, ni impide la deambulación ni la bipedestación, sí tiene efectos sobre la capacidad para deambular por terrenos irregulares o subir y bajar por escaleras, estructuras y andamios, así como para la deambulación o bipedestación durante largas jornadas. Por tanto tiene relevancia funcional y puede tomarse en consideración para la agravación del estado de la trabajadora, aunque la valoración de la incapacidad debe hacerse en una segunda fase, tomando en consideración la situación completa resultante.

En cuanto al segundo requisito lo que debemos hacer es una valoración global del estado de la trabajadora para determinar si está incapacitada para el desempeño de sus funciones como auxiliar de enfermería. Tal valoración debe hacerse tomando en consideración todas las dolencias de la trabajadora. Las funciones de un auxiliar de enfermería, atendiendo a los enfermos, muchos con problemas de movilidad, así como en las tareas de cuidado de las habitaciones, exigen habitualmente de bipedestación y deambulación, así como de esfuerzo lumbar y esfuerzo con las extremidades superiores, máxime cuando se trabajo con personas temporal o definitivamente afectas en su capacidad y que requieren de ayuda. En el caso de la actora su principal dolencia es la de hombro, que afecta a la extremidad rectora que está severamente afectada, con la dificultad que ello entraña para trabajos de apoyo a enfermos y algunas de las tareas básicas de la profesión.

Es cierto que no llega a ser totalmente incapacitante, tal y como se sentenció en su momento, aunque se reconoció la incapacidad permanente parcial por la afectación en grado superior al 33%, encontrándose en el límite del reconocimiento de la incapacidad permanente total. Ahora, con las secuelas del segundo accidente, que afecta al tobillo y a la capacidad para la deambulación, habiendo provocado una incapacidad temporal que llegó a agotar su duración máxima, entendemos que se ha llegado al límite que permite declarar la incapacidad permanente total, por lo que en este sentido el recurso debe ser estimado.



TERCERO.- En el escrito de impugnación de la Mutua Asepeyo, al cual no se han presentado alegaciones por las demás partes al amparo del artículo 197.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, figura un motivo de oposición subsidiaria que no afecta a la estimación de la incapacidad permanente en sí misma, pero sí a la declaración de responsabilidad en orden a la prestación, puesto que se dice que a fecha del segundo accidente, el 25 de septiembre de 2014, la entidad aseguradora de accidentes de trabajo era el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a quien correspondería por tanto hacerse cargo de la correspondiente prestación por incapacidad permanente total. No se cuestiona en la impugnación la contingencia, que se reconoce de accidente de trabajo (no cuestionado en el litigio, constando en autos la documentación de la cual resulta que el accidente se produce en la entrada del centro sanitario donde prestaba servicios), si bien aparecen dos accidentes: el primero, cuando trabajaba para el Instituto de Mayores y Servicio Sociales, dio lugar a la incapacidad permanente parcial, siendo la aseguradora Asepeyo, mientras que el segundo, cuando prestaba servicios para el Servicio de Salud de Castilla y León, da lugar a la incapacidad permanente total, sin que conste en hechos probados cuál es la entidad aseguradora en este segundo momento temporal. Ni en el escrito de recurso ni en el de impugnación por la Mutua (el INSS no presenta escrito alguno de impugnación) se ha pedido la revisión de hechos probados en relación con este extremo al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social. Por tanto, no constando el aseguramiento, hemos de atribuir el mismo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es la aseguradora por defecto cuando la empresa no ha optado por otra y, en caso de falta de aseguramiento, opera como Fondo de Garantía. Es más, en la demanda se afirmó tal extremo (en el hecho primero se dice que la cobertura de la Gerencia Regional de Salud está concertada con el INSS) y concuerda con lo que figura en el expediente administrativo. Por tanto a todo ello nos atenemos.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en orden a la determinación de la entidad aseguradora de contingencia profesional que debe responder de las prestaciones que se haya ocasionado por un accidente de trabajo, ha venido manteniendo, a partir de una sentencia dictada el 1 de febrero del año 2000 , seguida por otras muchas pronunciadas con posterioridad, el principio de que la entidad responsable de los riesgos profesionales es aquella que los tenía asegurados en la fecha en que acaeció el accidente de trabajo ( STS de 16 de junio de 2009, RCUD 1134/2008 y las que en ella se citan). Y ello a pesar del tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el accidente hasta la definitiva valoración de sus secuelas no existe duda alguna de que se mantiene vigente el principio de causalidad, o sea, el hecho de que la situación actual del actor es una consecuencia del accidente ( STS de 19 de enero de 2009, RCUD 1172/2008 ). Sin embargo esas reglas generales pueden verse alteradas, según las circunstancias concurrentes en cada caso. Por ejemplo, cuando se procede a revisar por agravación una situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y se concluye que existe un grado superior por confluencia de dolencias comunes, la entidad gestora es responsable de la diferencia prestacional originada por la concurrencia de las dolencias comunes ( sentencias de la Sala Cuarta de de 29 de octubre de 2002, RCUD 82/2002 , y de 1 de diciembre de 2003, RCUD 4268/2002 ). Por el contrario en el caso de un trabajador que sufre dos accidentes de trabajo, pero el primero no ocasiona incapacidad permanente ni genera ningún otro proceso incapacitante que trajera causa de las dolencias que provocaron el primer proceso de incapacidad temporal, hasta que, consecuencia de un nuevo accidente de trabajo, las dolencias se resintieron, agravándose hasta el punto de provocar un efecto invalidante permanente inexistente hasta ese momento, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2018 (RCUD 697/2016 ) ha señalado que la responsabilidad en el pago de la incapacidad permanente total corresponde a la Mutua que tenía concertada la cobertura de la contingencia profesional en el momento del segundo accidente por ser éste el que desencadenó la invalidez que no se había alcanzado en otro caso. Se parte en ambos casos del mismo principio, que es el de imputar la responsabilidad por la agravación, en exclusiva, a la entidad aseguradora en el momento del segundo accidente, pero sin excluir la responsabilidad de la aseguradora en el momento del primer accidente por las prestaciones generadas por éste, si hubieran existido. Siguiendo tal principio la Mutua Asepeyo era responsable de las prestaciones derivadas del primer accidente, pero agotándose éstas en el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial como prestación a tanto alzado (aparte de las prestaciones sanitarias y de incapacidad temporal que pudiera originar, que no constan ni son relevantes para lo que nos ocupa), la nueva prestación, aunque sea de naturaleza periódica y vitalicia, pasa a ser responsabilidad en exclusiva de la aseguradora en el momento del segundo accidente, que es el Instituto Nacional de la Seguridad Social desde el momento en que se agote el periodo de incompatibilidad con la previa prestación de incapacidad permanente parcial y sin perjuicio de otras incompatibilidades prestacionales que puedan concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Jesús Miguélez López en nombre y representación de Dª Mariana contra la sentencia de 2 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social número dos de León , en los autos número 917/2016. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 1733,38 euros en doce mensualidades anuales, con efectos económicos desde el 17 de octubre de 2016, con descuento en su caso, hasta el límite de la cuantía concurrente, de lo percibido por otras prestaciones incompatibles coincidentes en el tiempo, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1871 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.