Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1879/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02037/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24089 44 4 2013 0000006

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001879 /2013R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000008 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LEON

Recurrente/s: Marcial

Abogado/a:MARIA ELENA RODRIGUEZ GORGOJO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA FOGASA, FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP. , GRUPO FAGOR ELECTRODOMESTICOS

Abogado/a:, ANDONI AUZMENDI LIZARRALDE ,

Procurador/a:, DAVID VAQUERO GALLEGO ,

Graduado/a Social:, ,

Ilmos. Sres. Rec. 1879/2013

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a once de Diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1879 de 2.013, interpuesto por Marcial contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de León (Autos:8/13 ) de fecha 30 de julio de 2013 , en demanda promovida por referido actor contra FAGOR ELECTRODOMESTICOS, S.C.L. GRUPO FAGOR ELECTRODOMESTICOS Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de Enero de 2013 , se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:' Primero.-El demandante, Marcial , ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada, Fagor Electrodomésticos, S. Coop., encuadrada en sector siderometalúrgico, con la categoría profesional de delegado, con antigüedad reconocida por la empresa demandada de 1 de noviembre de 1992, en el centro de trabajo de León, Zamora y Salamanca, con sujeción al Convenio Colectivo aplicable a dicho sector y ámbito territorial, y percibiendo un salario mensual de 3.048,60 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, que equivale a 101,62 euros diarios.

Segundo.-Con fecha 27 de noviembre de 2012, mediante carta de fecha 27 de noviembre de 2012, la empresa demandada notificó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos desde el 13 de diciembre de 2012, mediante carta que se recoge en los folios 5 y ss de autos y que damos expresamente por reproducida en este acto.

Tercero.-Los datos contables de la empresa, que han quedado acreditados en el acto del juicio, por lo que se refiere al presente proceso, pueden resumirse en lo siguiente: a) cifra neta de negocio(volumen de ventas): año 2010, 584.294.000 euros; año 2011, 458.613.000 euros; año 2012, 439.303.000 euros; b) resultado del respectivo ejercicio: año 2010, 222.000 euros; año 2011, -4.268.000 euros ( pérdidas); año 2012, -26.460.000 euros ( pérdidas); [todo ello según resulta de las siguientes fuentes de prueba; cuentas anuales auditadas de 2010, 2011 y 2012 (folios 31 [bloque] y ss), declaraciones tributarias de dichos ejercicios (folios 36 [bloque] y ss)].

Cuarto.-La empresa demandada a fecha 13 de septiembre de 2012 tenia en alta aproximadamente 147 trabajadores; desde esa fecha y hasta el 13 de diciembre de 2013, se extinguieron 10 contratos por 'baja no voluntaria por otras causas', 8 de ellos por despido objetivo similar al de actor, incluido en dicha cifra.

Quinto.-El demandante no ocupa ni ha ocupado en el último año cargo de representación unitaria de los trabajadores, ni electivo sindical, ni está amparada en las garantias dimanantes del ejercicio de los mismos.

Sexto.-La empresa abonó al trabajador la cantidad de 36.583,20 euros de indemnización por despido objetivo, a que se refiere la carta de despido, el mismo dia de la notificación de la carta de despido.

Séptimo.-El día 26 de diciembre de 2012, se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León, integrada en la estructura administrativa de la Junta de Castilla y León, el preceptivo acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada por el actor, el día 12 de diciembre de 2012, celebrado con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto (folio 12).

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso, amparado en la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto del ordinal cuarto, para modificar el número de extinciones contractuales allí consignadas y añadir las posteriores al 14 de diciembre hasta el 31 de dicho mes y año. Dicha revisión fáctica ha de analizarse conjuntamente con la que también pide sobre el mismo extremo la empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso, debiendo recordarse que conforme al artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social en el escrito de impugnación pueden pretenderse rectificaciones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, siendo aplicables a tales rectificaciones los mismos requisitos que para las pretendidas en el recurso.

La sentencia de instancia nos dice que en el periodo de referencia hasta el 13 de diciembre de 2012 se extinguieron diez contratos por 'baja no voluntaria por otras causas', siendo ocho de dichas extinciones por despido objetivo, una de ellas la del contrato del actor. En el recurso quiere añadirse que desde el 14 al 31 de diciembre de 2012 se extinguieron otros diez contratos por 'baja voluntaria por otras causas', cuatro indefinidos, tres temporales por obra o servicio y tres temporales por acumulación de tareas o exceso de pedidos (eventuales), siendo las fechas de extinción los días 14, 15, 19, 21, 25 (dos) y 31 (cuatro). Por el contrario en el escrito de impugnación se quieren modificar los datos en el sentido de decir que en el periodo del 13 de septiembre al 13 de diciembre de 2012 se produjeron solamente dos despidos por causas objetivas (el del actor y otro más), así como nueve finalizaciones de contratos temporales o de duración determinada, mientras que en el periodo desde el 14 de diciembre al 31 de diciembre se produjeron otros 6 despidos por causas objetivas y 4 finalizaciones de contratos temporales.

La modificación pretendida por la empresa ha de ser desestimada, por cuanto no se cita en su apoyo prueba documental ni pericial alguna, que es imprescindible para modificar los hechos probados en el marco del recurso de suplicación. El artículo 197.2 de la Ley de la Jurisdicción Social permite que en los escritos de impugnación se pretendan eventuales rectificaciones de hecho, pero aplicando los mismos requisitos que se aplican a los motivos de revisión de hechos probados del recurso, entre los cuales está el que se fundamenten en prueba documental o pericial, señalando 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende' (artículo 196.3 de la Ley de la Jurisdicción Social). Estos requisitos no se cumplen en este caso.

La modificación pretendida por el trabajador se fundamenta en la vida laboral de la empresa (documentos foliados conjuntamente con el número 38), de donde resultan fechas de baja de cada uno de los trabajadores, así como tipos de contrato por claves. Más concretamente de los documentos foliados bajo el número 40 (resoluciones de baja), una vez examinados por esta Sala resulta que, efectivamente, entre el 14 de diciembre y el 31 de diciembre de 2012 aparecen acreditadas diez 'bajas no voluntarias por otras causas', sin que conste a qué se deban tales bajas. La empresa reconoce que seis de ellas son despidos objetivos, pero al mismo tiempo señala que en el periodo anterior solamente se habrían producido dos, aunque de nuevo hay que decir que de los documentos obrantes en autos solamente se desprende que hubo en ese periodo diez 'bajas no voluntarias por otras causas', sin que conste la causa concreta.

El artículo 1 de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, nos dice que a efectos del cálculo del número de despidos determinante de la consideración del despido como colectivo, 'se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos cinco'. Ello implica que, acreditada la existencia de diez bajas no voluntarias, las mismas habrían de ser computadas a efectos de determinar si estamos ante un despido no colectivo. Es cierto que la Directiva añade a continuación que ésta no se aplica 'a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos', pero el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la carga de la prueba a quien tiene la disponibilidad y facilidad para obtener y presentar los medios de prueba, que en este caso es la empresa.

Por consiguiente y dado que no consta la causa de las 10 extinciones posteriores al despido del actor, salvo que fueron bajas no voluntarias por causas diferentes a las disciplinarias, lo que ha de darse por acreditado es que fueron bajas no voluntarias por causas no imputables a la persona del trabajador. En definitiva en la demanda se pidieron como prueba todas las extinciones contractuales producidas en la empresa en el año 2012 y hasta la fecha de presentación de la demanda con indicación de su causa, alegándose en la misma demanda la naturaleza colectiva del despido, por lo que la empresa conocía que tal cuestión iba a ser discutida en el juicio y se iba a practicar prueba sobre la misma, siendo por ello posible que hubiera preparado y presentado su prueba para identificar las extinciones contractuales y las causas de las mismas. Una vez probadas las extinciones contractuales indicadas y que las mismas no son voluntarias, ni derivadas de despido disciplinario, ello implica que han de ser computadas, salvo que se acreditase que derivan de causa no computable, lo que no se ha hecho.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal quiere modificarse el ordinal tercero para incluir en el mismo desagregados los resultados de explotación y financieros de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, según los cuales en esos ejercicios el resultado de explotación sería positivo, proviniendo las pérdidas de los resultados financieros. Se apoya dicha pretensión en informe pericial presentado por la parte actora y solamente puede ser parcialmente atendida, dado que no corresponden dichos datos con los resultantes de la liquidación del impuesto de sociedades de la sociedad cooperativa (grupo de documentos foliados como 66), los cuales acreditan que en el ejercicio 2012 el resultado neto antes de impuestos de la cuenta de pérdidas y ganancias (pérdidas de 20.450.324,35 euros) se descompone en unos resultados de explotación positivos de 3.822.675,65 euros y unos resultados financieros negativos de 24.273.000 euros. De esa forma y para el ejercicio económico relevante en el actual despido, que es el 2012, consta la existencia de tales resultados desagregados, que ha de tenerse por probada. En cuanto a los ejercicios posteriores solamente se señala en apoyo de la pretensión revisoria el informe pericial, pero en todo caso ello resulta irrelevante, por cuanto ya decimos que disponiendo de datos actualizados del año 2012 los anteriores no podrían justificar o dejar de justificar el despido practicado.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal quiere añadirse que las partes pactaron en el contrato de trabajo una retribución variable vinculada a objetivos, percibiéndose por tal concepto la cantidad mensual de 406,25 euros. Hecho que resulta de los documentos citados y no es controvertido, por lo que puede ser tenido por probado, independientemente de sus efectos jurídicos, que habrán de valorarse en su caso al analizar el correspondiente motivo de fondo jurídico que, como veremos, no existe.

CUARTO.-En el cuarto motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , 122.2.b de la Ley de la Jurisdicción Social , 6.4 del Código Civil y de diversa jurisprudencia.

Se discute cómo ha de realizarse el cómputo de los despidos practicados. El criterio general es el sentado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias que se citan en el recurso, de 23 de abril de 2012 (RCUD 2724/2011 ) y 23 de enero de 2013 (RCUD 1362/2012 ). El criterio es el siguiente:

'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. 'Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres'. 'Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.

Si aplicamos ese criterio no existiría despido colectivo, dado que la plantilla de la empresa era inicialmente de 147 trabajadores, a los que han de restarse 9 antes del despido del actor, quedan 138 trabajadores computables, siendo el 10% 13,8 por lo cual a partir de 14 trabajadores el despido sería colectivo. El número de despidos computables acreditado en el periodo de noventa días anterior al del actor es de ocho, incluyendo el suyo. Para llegar a los 14 habrían de sumarse los despidos por causas no imputables al trabajador distintas a la terminación lícita de contrato temporal válido, en cuyo caso se sumarían otras diez en el periodo subsiguiente y se alcanzaría el número de 18, alcanzándose el número de 14 el día 25 de diciembre.

Respecto al cómputo de despidos posteriores al despido del actor que reclama la nulidad del despido por ser éste colectivo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 2012 (RCUD 2724/2011 ) nos dice:

'Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T . Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'.

Pues bien, idéntica conclusión ha de alcanzarse aquí, puesto que la suma de los despidos computables producidos en los días inmediatamente posteriores al del actor alcanza en un breve lapso de tiempo el umbral de lo colectivo, no siendo por ello lícito que en este tipo de despidos por goteo se lleguen a excluir de la preceptiva negociación colectiva los primeros despidos producidos desde el momento en que, por la proximidad temporal con despidos posteriores o por otras circunstancias, deba concluirse que la empresa ya conocía que superaría los umbrales legales de lo colectivo. Dadas las circunstancias correspondía a la empresa, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar que en los breves días transcurridos sobrevinieron circunstancias inesperadas que le determinaron a practicar nuevos despidos no previstos unos pocos días antes, cuando se practicó el del actor, lo que no ha hecho.

El recurso por tanto es estimado para declarar la nulidad del despido, ya que, aún cuando concurran graves circunstancias económicas que pudieran justificarlo, para practicar un despido colectivo es preciso llevar a cabo una negociación colectiva previa con la representación legal o sindical de los trabajadores y la omisión de tal periodo de consultas, practicando despidos sin negociación, es sancionada por la Ley con la nulidad del despido. Estimándose este motivo de recurso, no es preciso analizar y resolver el motivo subsidiario por el que se pide la improcedencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por la graduada social Dª M. Elena Rodríguez Gorgojo en nombre y representación de D. Marcial contra la sentencia de 30 de julio de 2013 del Juzgado de lo Social número uno de León (autos 8/2013), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar la nulidad del despido del actor, condenando a Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1879 13 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.