Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1915/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02360/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2012 0000167

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001915 /2012 R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000082 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALENCIA

Recurrente/s: Andrea

Abogado/a:INES MUÑOZ DIEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, EULEN S.A.

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), LAURA FERNANDEZ CASTAÑO

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres. Rec. 1915/2012

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1915 de 2.012, interpuesto por Andrea contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Palencia (Autos:82/12) de fecha 29 de Junio de 2012 , en demanda promovida por referida actora contra CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES D ELA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, EULE, S.A., sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2012, se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:' 1°.- El 'Complejo Juvenil Castilla' el es término empleado para denominar diversas instalaciones dependientes del Instituto de la Juventud de Castilla y León, integrado en la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León. Instalaciones ubicadas en un mismo emplazamiento físico en Falencia y que comprenden una Residencia Juvenil, un albergue juvenil, una escuela de Formación Juvenil de Castilla y León y el Centro de Prevención de Riesgos en Actividades de tiempo libre.

2°.- La gestión de dichas instalaciones se han venido desarrollando, al menos desde el año 2008 a través de diversos contratos administrativos de servicios suscritos por el Instituto de la Juventud de Castilla y León con diversas empresas, y que, en relación a este procedimiento se concretan en:

2.1- Contrato de fecha 29-1-2008 por el cual UTE Outsourcing Signo Servicios Integrales Grupo Norte S.L.U -Protección y Seguridad Integral Grupo Norte Prosintel S.A pasaría a realizar el servicio de funcionamiento integral del Centro de 'Prevención y Riesgos en Actividades de tiempo libre en Falencia, por el período desde la firma del contrato al 31-12-2008, de conformidad a los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, en los términos obrantes a los folios 75 a 90 ambos inclusive de los que destacan las siguientes estipulaciones:

*4.2.1- El contratista estará obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud en el trabajo...

* 5.1: La Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el art 94 del R.G.C .A.P podrá ejercer de una manera continuada y directa la inspección y vigilancia del trabajo contratado a través del Director expresamente designado, sin perjuicio de que pueda confiar tales funciones a cualquiera de sus órganos.

A este fin, el contratista facilitará la visita y el examen de cualquier proceso o fase de los trabajos asi como los medios necesarios para que puedan desempeñar en las oficinas de aquel las citadas funciones...

Durante la ejecución del contrato, el adjudicatario asumirá las responsabilidades inherentes a la ejecución de los trabajos, conforme a las instrucciones de obligado cumplimiento dadas por escrito por la Administración a través del facultativo designado para la dirección del mismo.

*Objeto del contrato: es la prestación del servicio de funcionamiento integral del Centro de Prevención y Riesgos en Actividades de Tiempo Libre de la Dirección General de Juventud (Instituto de la Juventud) teniendo en cuenta que las tareas a realizar son:

a) Servicio de gestión de actividades y atención a usuarios.

La persona encargada de las funciones de atención a usuarios, gestión y evaluación de las actividades desarrollará las siguientes tareas:

Coordinación de los servicios que se desarrollan en el Centro, para garantizar su mejor funcionamiento. . Acogida y atención a los visitantes y usuarios del centro.

Información tanto general como especializada que puedan solicitarle los visitantes y usuarios.

. Reserva, organización y desarrollo de las actividades. . Atención directa y telefónica a las personas que soliciten información sobre las actividades que se desarrollan en el Centro.

Será el interlocutor con la dirección del Centro y estará localizado telefónicamente las 24 horas del día.

Elaborar partes reservados del estado del material del centro.

. Elaborar partes diarios sobre las incidencias producidas en el Centro que entregarán a la Dirección del mismo.

Semanalmente entregará a la dirección del Centro, la evaluación referida al número de visitantes y usuarios, grado de satisfacción con la actividad, actividades más demandadas y más utilizadas, nuevos servicios y actividades solicitadas por los visitantes y usuarios, entre otras cuestiones a reflejar en las encuestas de satisfacción que se realicen...

b) Servicio de vigilancia y seguridad.

c) Servicio de mantenimiento.

d) Servicio de limpieza.

2.2- Contrato de fecha 30-12-2008 por el cual UTE Eulen Seguridad S.A -Eulen S.A pasarla a realizar el servicio de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del 'Complejo Juvenil de Castilla' de Falencia por el periodo de 1-1-2009 a 31-12-2009, de conformidad con los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, en los términos obrantes a los folios 92 a 121 ambos inclusive, de los que destacan las siguientes estipulaciones:

1.1- Objeto del contrato.

El contrato tendrá por objeto el servicio de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del 'Complejo Juvenil Castilla' de Falencia, de titularidad de la Junta de Castilla y León, y dependiente del Instituto de la Juventud durante el año 2009. Este servicio abordará los siguientes trabajos:

Asesoramiento, supervisión, control y asistencia en materia de formación.

Gestión funcional del centro (excepto formación) y atención a usuarios.

Vigilancia y seguridad de los edificios y de los usuarios de los mismos.

Mantenimiento de materiales específicos para el desarrollo de las actividades a impartir en el centro.

- Limpieza de las instalaciones del Complejo.

- De forma general, mejorar las condiciones de realización de prácticas de los convenios y de las propias instalaciones.

4.2.2- El contratista estará obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud en el trabajo...

5.1- Dirección del Contrato.- La dirección del contrato se desarrollará bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, a cuyo efecto podrá designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución, adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación pactada...

El contratista ejecutará la prestación objeto del contrato con sujeción a lo establecido en su clausurado, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación le diese el órgano de contratación o en su caso, el responsable del contrato.

Primera

Objeto del contrato.- El objeto del contrato es la prestación del servicio de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del Complejo Juvenil 'Castilla' de Falencia, teniendo en cuenta que las tareas a realizar son las siguientes:

A) Asistencia técnica a la formación, asesoramiento, supervisión, control y asistencia complementaria referida a los recursos materiales y pedagógicos para la Escuela de Formación Juvenil de Castilla y León y Centro de Prevención y Riesgos en Actividades de tiempo libre.

B) Servicios de Funcionamiento General.

* Servicios de Vigilancia y Seguridad.

* Servicio de Mantenimiento.

* Servicio de Limpieza.

* Servicio de Gestión funcional de los Servicios Generales, y atención a los usuarios.

4. SERVICIO DE GESTIÓN FUNCIONAL DE LOS SERVICIOS GENERALES, Y ATENCIÓN A USUARIOS.

a) Descripción de servicios

Coordinación de los servicios, de mantenimiento, vigilancia y limpieza, para garantizar su mejor funcionamiento.

Acogida y atención a los visitantes y usuarios del Centro de Prevención de Riesgos.

Información general que puedan solicitarla los visitantes y usuarios.

Gestión de reservas, y planificación de las necesidades funcionales para su confirmación y seguimiento.

Atención directa y telefónica a las personas que soliciten información sobre las actividades que se desarrollan en el Centro de Prevención de Riesgos.

Será el interlocutor con la dirección del Centro y estará localizado telefónicamente las 24 horas del día.

Elaborar partes diarios sobre las incidencias producidas en el Complejo Juvenil, relacionadas con los servicios de funcionamiento general objeto de este contrato, que entregará a la Dirección del mismo.

Se propone que estas funciones se desarrollen siempre por las mismas personas, salvo casos de enfermedad o descanso, con conocimientos y formación en ocio y tiempo libre. Esta persona ha de ser aceptada por el Centro de Prevención y sustituible por la empresa adjudicataria a propuesta de estos, para que mantengan una relación homogénea con los visitantes y usuarios y pueda responder a las demandas de información especializada que se le planteen.

b) Plantilla y Horarios

El servicio de gestión funcional será desempañado por un gestor/a con el siguiente horario de presencia física en el Centro de Prevención de Riesgos.

Durante los meses de noviembre a marzo, ambos inclusive: una persona de mantenimiento todos los días del año de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18.00 horas.

Durante los meses de abril a octubre, ambos inclusive: una persona de mantenimiento todos los días del año de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00

c) Supervisión y control de los trabajos y servicios

Sin perjuicio de las obligaciones que tiene la empresa adjudicataria de vigilar la correcta prestación de los servicios por parte del personal que ejecute el mismo, la Dirección del Complejo Juvenil 'Castilla' se reserva la facultad de hacerlo, si bien, cualquier observación o recomendación que desee efectuar la dirigirán a la persona que la empresa designe como representante de la misma, sin que la Dirección del Complejo ostente ninguna autoridad sobre el personal de aquella.

d) UniformidadLa empresa adjudicataria dotará de uniformidad al personal afecto a estos servicios de forma adecuada a los meses de verano e invierno, en el que constará el escudo institucional de Castilla y León de forma visible.

2.3- Contrato de fecha 22-12-2009 suscrito con UTE Eulen Seguridad S.A -Eulen S.A por el cual se acordaba prorrogar el contrato del servicio la asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del 'Complejo Juvenil Castilla' de Falencia, de titularidad de la Junta de Castilla y León y dependiente del Instituto de la Juventud para el año 2009, con duración de la prórroga de 1 de enero al 31 de diciembre de 2010 con vigencia de las condiciones recogidas en el contrato firmado con fecha 30 de diciembre de 2008, así como lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el prescripciones técnicas.

2.4- Contrato de fecha 20-1-2011 por el cual UTE Eulen S.A -Alojan Ocio y Tiempo Libre S.L pasarían a realizar el servicio integral de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del 'Complejo Juvenil Castilla' de Falencia, por el período desde el día siguiente a la formalización del contrato hasta el 31-12-2011 de conformidad con los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas en los términos obrantes a los folios 125 a 149 ambos inclusive de los que destacan las siguientes estipulaciones:

*1.1- Objeto del contrato:

El contrato tendrá por objeto el «Servicio integral de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del 'Complejo Juvenil Castilla' de Falencia, de titularidad de la Junta de Castilla y León, y dependiente del Instituto de la Juventud durante el año 2011. Este servicio abordará los siguientes trabajos:

. Asesoramiento, supervisión, control y asistencia en materia de formación.

. Gestión funcional del centro (excepto formación) y atención a usuarios.

. Mantenimiento de materiales específicos para el desarrollo de las actividades a impartir en el centro. . Limpieza de las instalaciones del Complejo.

. De forma general, mejorar las condiciones de realización de prácticas de los usuarios y de las propias instalaciones.

La necesidad administrativa a satisfacer mediante el presente contrato es contar para el Complejo Juvenil Castilla con un personal especializado que garantice la perfecta gestión de las actividades, la conservación y mantenimiento de los materiales e instalaciones utilizados en las actividades formativas asi como la limpieza de las instalaciones:

4.2.2- El contratista estará obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral, de Seguridad Social y de Seguridad y Salud en el trabajo respecto de los trabajadores objeto del contrato. 5.1- La Dirección del contrato se desarrollará bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación acuyo efecto podrá designar un responsable del contrato, al que corresponderá supervisar su ejecución, adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación pactada...

El contratista ejecutará la prestación objeto del contrato con sujeción a lo establecido en su clausurado, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas y de acuerdo con las ^instrucciones que para su interpretación le diese el órgano de contratación o en su caso, el responsable del contrato.

. Primera - Objeto del Contrato.

El objeto del contrato es la prestación del servicio integral de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del Complejo Juvenil 'Castilla' de Falencia, de titularidad de la Junta de Castilla y León y dependiente del Instituto de la Juventud durante el año 2011.

Las tareas a realizar, asi como las características de las instalaciones y las plantillas son las que se señalan a continuación:

A) Servicio de Asistencia técnica a la formación, asesoramiento, supervisión, control y asistencia complementaria referida a los recursos materiales y pedagógicas para la Escuela de Formación Juvenil de Castilla y León, Centro de Prevención y Riesgos en Actividades de Tiempo Libre y Resto de Actividades ubicadas en el Complejo Castilla.

B) Servicios de Funcionamiento General.

* Servicio de Mantenimiento.

* Servicio de limpieza.

* Servicio de Gestión Funcional de los Servicios General y Atención a Usuarios.

3. SERVICIO DE GESTIÓN FUNCIONAL DE LOS SERVICIOS GENERALES YATENCIÓN A USUARIOS.

a) Descripción de servicios

. Coordinación de los servicios, de mantenimiento, vigilancia y limpieza del Centro de Prevención de Riesgos, para garantizar su mejor funcionamiento.

. Acogida y atención a los visitantes y usuarios del Centro de Prevención de Riesgos.

. Información general que puedan solicitarla los visitantes y usuarios.

Gestión de reservas, y planificación de las necesidades funcionales para su confirmación y seguimiento. Atención directa y telefónica a las personas que soliciten información sobre las actividades que se desarrollan en el Centro de Prevención de Riesgos.

. Será el interlocutor con la dirección del Centro y estará localizado telefónicamente las 24 horas del día.

. Elaborar partes diarios sobre las incidencias producidas en el Centro de Prevención de Riesgos, relacionadas con los servicios de funcionamiento general objeto este contrato, que entregará a la Dirección del mismo.

Se propone que estas funciones se desarrollen siempre por las mismas personas, salvo casos de enfermedad o descanso, con conocimientos y formación en ocio y tiempo libe. Esta persona ha de ser aceptada por el Centro de Prevención y sustituíble por la empresa adjudicataria a propuesta de estos, para que mantengan una relación homogénea con los visitantes y usuarios y pueda responder a las demandas de información especializada que se le planteen.

b) Plantilla y Horarios

El servicio de gestión funcional será desempañado por un gestor/a con el siguiente horario de presencia física en el Centro de Prevención de Riesgos:

De lunes asábado (excepto festivos) :una persona todos los días del año de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas.

Domingos y festivos:una persona todos los días del año de 10:00 a 14:00 horas.

TERCERA.- OTROS ASPECTOS GENERALES DEL SERVICIO INTEGRAL DE ASISTENCIA TÉCNICA A LA FORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO GENERAL DE LAS INSTALACIONES DEL COMPLEJO JUVENIL CASTILLA DE PALENCIA'

A) Supervisión y control de los trabajos y servicios

Sin perjuicio de las obligaciones que tiene la empresa adjudicataria de vigilar la correcta prestación de los servicios por parte del personal que ejecute el mismo, la Dirección del Complejo Juvenil 'Castilla' se reserva la facultad de hacerlo, si bien, cualquier observación o recomendación que desee efectuar la dirigirán a la persona que la empresa designe como representante de la misma, sin que la Dirección del Complejo ostente ninguna autoridad sobre el personal de aquella.

B)

Uniformidad

La empresa adjudicataria dotará de uniformidad al personal afecto a estos servicios de forma adecuada a los meses de verano e invierno, en el que constará el escudo institucional de Castilla y León de forma visible. 3°.- El 30-1-2008 se firmó un contrato de trabajo de duración determinada entre Outsourcing Signo Grupo Norte S.L como empresa y la actora Da Andrea , mayor de edad y con DNI NUM000 como trabajadora del que destacan las siguientes cláusulas:

El trabajador prestará sus servicios como auxiliar administrativo incluido en el grupo profesional/categoría/nivel de auxiliar administrativo.

- La jornada de trabajo será a tiempo parcial de 30 horas a la semana.

- La duración del presente contrato se extenderá desde 30-1-2008 hasta fin de servicio.

El trabajador percibirá una retribución total de 9.375 euros/brutos/año que se distribuyen en los siguientes conceptos salariales: sueldo base + P. extra prorrateada en 12 meses.

- El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'gestión de actividades y atención a usuarios del Centro de Prevención de Riesgos en actividades de tiempo libre...'

- Cláusulas adicionales: (2) el objetivo del contrato conforme a la legislación vigente, de los servicios que han sido adjudicados a Outsourcing Signo Grupo Norte S.L mediante contrato de arrendamiento de servicios con el cliente Junta de Castilla y León Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades y que constituye el soparte jurídico de este contrato que se entenderá rescindido en el momento en que se extinga o rescinda dicho contrato mercantil (3) Centro de trabajo: Centro de Prevención de Riesgos en Actividades de Tiempo Libre. Falencia.

3.1- Mediante escrito de 4-3-2008, se procedió por la empresa Outsourcing Signo Servicios Integrales Grupo Norte S.L y Da Andrea a una modificación del anterior contrato en el sentido de que la jornada de trabajo pasaría de 30 h/semanales a 36 horas/semanales con efectos del 4/3/2008.

3.2- Mediante escrito de fecha 15-12-2008, Outsourcing Signo Grupo Norte S.L., notificó a Da Andrea los siguientes extremos:

Muy Sra Nuestra:

Por medio de la presente le ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de diciembre de 2008 se va a proceder al cese de gestión de actividades y atención a usuarios del Centro de Prevención de Riesgos en actividades de tiempo libre, en el centro de trabajo Centro de Prevención de Riesgos en Actividades de Tiempo Libre, Junta de Castilla y León, C/ LosChalets, Falencia.

Como consecuencia, la relación laboral que le vincula con la empresa Signo Outsourcing Signo Grupo Norte S.L se extinguirá enla misma fecha, no obstante lo cual la empresa

adjudicataría Eulen S.A, que a partir del 1 de enero de 2009

prestará el servicio, se subrogará en su contrato de trabajo... '

4°.- Eulen S.A mediante escrito de 1-1-2009 dirigido a Da Andrea y presentado ante la Oficina de Complejo de Falencia el 8-1-2009 le notificó la Sra Andrea los siguientes extremos:

Muy Sr/a nuestro/a:

Nos complace comunicarle que desde el día 1 de enero de 2009, Eulen S.A es la nueva adjudicataria el Servicio de Limpieza de las dependencias de Complejo Juvenil Castilla, perteneciente al Consejo de la Juventud sita en Falencia, donde presta Ud sus servicios.

Conforme a lo dispuesto por el vigente Convenio Colectivo de Servicios Auxiliares de Eulen Madrid debe Ud ser subrogado/a por cumplirse las condiciones allí especificadas y en concreto las siguientes:

. lugar de trabajo: Complejo Juvenil Castilla.

. jornada semanal: 40 h/semana.

. Categoría, encargada.

. Antigüedad reconocida: 30/1/2008.

. Tipo de contrato de trabajo: 401, registrado en la Oficina de Empleo de Palencia el 1/2/2008 con n° de registro NUM001 '.

5°.- UTE Eulen S.A- Alojan Ocio y Tiempo Libre S.L presentó el 16-11-2011 un escrito dirigido al Instituto de la Juventud de Castilla y León en que exponía lo siguiente:

'MuySres nuestros:

Próximo a finalizar el contrato del Servicio Integral de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del 'Complejo Juvenil Castilla ' de Falencia, expediente NUM002 solicitamos prorrogar dicho contrato apartir del 1-1-2012 por un período de 3 meses renunciando a la actualización de precios establecida en la clausula 5.3 (del pliego administrativo) manteniendo los servicios que se vienen prestando en el vigente contrato'.

5.1- Por parte del Instituto de la Juventud -Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León- se contestó a tal petición mediante escrito de fecha 5-12-2011 en los siguientes términos:

Juntade Castilla, y León

Consejería, de Familia

e Igualdad de Oportunidades

Instituto de la JuventudA/ A Luz

U.T.E. EULEN, S.A.

ALOJAN OCIO

Y TIEMPO LIBRE

S.L.

Plaza Pintor Caneja, 2

34002-Palencia

El pasado 16 de noviembre de 2011 ha tenido entrada en el registro de la Consejería de Familia eIgualdad de Oportunidades escrito dirigido al instituto de la Juventud de Castilla y León, presentado por Da Luz , gerente de la Unión Temporal de Empresas EULEN, S.A. - ALOJAN OCIO Y TIEMPO LIBRE S.L., mediante el cual se solicitaba prorrogar, a partir de 1 de enero de 2012 y por un periodo de tres meses, el contrato de 'Serviciointegral de asistencia técnica a la formación yfuncionamiento general de las instalaciones del Complejo Juvenil Castilla de Falencia' (expte. NUM002 ), del que es adjudicatarla la mencionada U.T.E.

Analizada la propuesta de prórroga solicitada por ustedes, y visto que la clausula 5a 'Ejecución de los trabajos' del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige esta contratación en su apartado 5.3 'Prórrogas y modificaciones del contrato' prevé la prórroga del contrato antes de su finalización conforme al régimen previsto en el artículo 279 de la Ley de Contratos del sector Público , con la exigencia de 'mutuo acuerdo de las partes',pongo en su conocimiento que el Instituto de la Juventud de Castilla y León, no acepta la prórroga propuesta por la Unión Temporal de Empresas y que el contrato actualmente envigor finalizará el próximo 31 de 'diciembre de 2011'.

6°.- Eulen S.A por escrito de fecha 15-11-2011 comunicó a Da Andrea los siguientes extremos.

Sra Da. Andrea

Avd/ DIRECCION000 , NUM003

34002 PALENCIA

Palencia, 15 de diciembre 2011

Muy Sra. nuestra:

Nuestro Cliente, Instituto de la Juventud de Castilla y León -Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León -, nos ha comunicado que con efectos del próximo día 31 de diciembre de 2.011 queda rescindido el Servido Integral de asistencia técnica a la formación y funcionamiento general de las instalaciones del Complejo Juvenil Castillade Falencia sito en la C/ los Chalets s/n que tenía suscrito con esta empresa y en virtud del cual realiza Vd. su trabajo por cuenta de Eulen, S.A, con contrato por obra o servicio determinado.

En consecuencia ponemos en su conocimiento que el próximo día 31 de diciembre de 2011, concluye el plazo de vigencia del contrato de trabajo que tiene Vd. suscrito con esta Empresa, al finalizar el servicio al que estaba Vd. adscrita en las dependencias del Complejo Juvenil Castilla de Falencia de la Junta de Castilla y León, sitas en la C/ los Chalets s/n, por finalización del servicio AUXILIAR DE ADMINISTACION. Labores administrativas que realizaba Vd. al estar adscrita a las citadas instalaciones del Instituto de la Juventud de Castilla y León para las cuales Vd. fue contratada según lo establecido en la subrogación de fecha 01/01/2009 registrada con fecha 08/01/2009.

En conclusión y ante la imposibilidad de prorrogar su vigencia, le manifestamos su vencimiento, dejando de prestar sus servicios por cuenta de nuestra empresa, y causando baja a todos los efectos en la indicada fecha: 31 de diciembre de2011.

Asimismo, le informamos de que la liquidación de haberes a que tiene derecho hasta esa fecha le será hecha efectiva mediante transferencia bancaria a su número de cuenta habitual.

Le agradecemos muy sinceramente los servicios prestados durante el tiempo de su permanencia en nuestra Compañía y, salvo que otra cosa nos indique, contaremos con su colaboración en el futuro; entre tanto, reciba un cordial saludo'.

7°.- La demandante ni en diciembre de 2011 ni en el año ,anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

8°.- La categoría última de la Sra. Andrea era la de Jefe de servicio y su retribución de 1217,42 €/brutos/mes con prorrateo de pagas extraordinarias.

9°.- Desde el 1-1-2012 y al menos hasta el 9-4-2012, Da Andrea figura en la Seguridad Social como en situación de prestación desempleo.

10°.- Eulen S.A, además del contrato de trabajo de la Sra Andrea , ha procedido a dar por finalizadas las relaciones laborales de la persona que se dirá mediante escrito de fecha 15-12-2011 y efectos del 31-12-2001 vinculadas al servicio integral prestado en el Complejo Juvenil Castilla:

* Adscrito al servicio de mantenimiento

- D. Clemente

* Adscritos al servicio de limpieza

- Da Miriam

- Da Visitacion .

- Da Blanca .

- Da Flor .

- Da Nuria .

- Da María Angeles

11°.- Da Andrea , estaba adscrita dentro del contrato administrativo concertado entre la Dirección General de Juventud y UTE Eulen S.A - Alojan Ocio y Tiempo Libre S.L a la parte denominada 'servicio de gestión funcional de los servicios generales y atención a usuarios' el cual se prestaba dentro de las instalaciones del Complejo Juvenil Castilla y más concretamente, del Centro de Prevención y Riesgos en Actividades de tiempo libre en Falencia y básicamente consistían sus funciones en las siguientes:

* Coordinación de los servicios de mantenimiento, vigilancia y limpieza del Centro de Prevención de Riesgos para garantizar su mejor funcionamiento.

* Acogida y atención a los visitantes y usuarios el Centro de Prevención de Riesgos.

* Gestión de reservas y planificación de las necesidades funcionales para su confirmación y seguimiento.

* Atención directa y telefónica a las personas que solicitaban información sobre las actividades que se desarrollaban en el Centro de Prevención de Riesgos.

* Elaboración de partes diarios sobre las incidencias producidas en el Centro de Prevención de riesgos, relacionados con los servicios de funcionamiento general que se entregaban a la Dirección del Centro.

* Era la interlocutora con la Dirección del Centro.

11.1- Eulen S.A había facilitado a Da Andrea el 21-1-2009 los siguientes efectos para su uso profesional:

- 1 teléfono móvil

- ropa. 2 americanas

2 pantalones

2 faldas

2 camisas

2 pañuelos

Asimismo le facilitó el 13-4-2009 un manual de prevención de riesgos laborales del puesto auxiliar (atención telefónica y personal) conteniendo normas e instrucciones sobre prevención y salud.

La Sra Andrea solicitaba de Eulen S.A las vacaciones, los permisos por asuntos propios, comunicaba y acreditaba las ausencias y sus situaciones vinculadas con su maternidad durante el año 2010.

Eulen S.A tiene una supervisora de los centros en que presta servicios en Palencia llamada Da Gracia quien controlaba la actividad de los trabajadores no diariamente y únicamente por lo que se refiere a la Sra Andrea en cuanto al horario.

11.2- Los medios materiales del Centro de Prevención de Riesgos de Actividad de Tiempo Libre tales como locales, teléfonos, ordenadores, fax, impresora, mobiliario podrían ser utilizados por Da Andrea en el desarrollo de su trabajo siendo propiedad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

11.3- Dada su experiencia, Da Andrea realizaba su trabajo con cierto grado de autonomía sin necesitar de constantes órdenes o instrucciones sobre como ejecutar sus funciones.

12.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 19-1-2012 el acto se celebró el 1-2-2012 con el resultado de 'sin avenencia'.

13.- Presentado escrito de Reclamación Previa el 19-1-2012, la misma ha sido desestimada por Resolución de 2-3-2012 dictada por el Director General del Instituto de la Juventud de Castilla y León en el sentido de 'Inadmitir la reclamación previa presentada por Da Andrea por carecer ésta de legitimación, dada la inexistencia de relación jurídico laboral entre la reclamante y el Instituto de la Juventud de Castilla y León'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente pretende modificar la relación de hechos probados de la sentencia de instancia para dar nueva redacción al hecho probado 11, 11.2 y 11.3 de la demanda en relación con las funciones y la forma de desempeñar el trabajo por parte de la actora. Lo relativo a las funciones ya aparece reseñado en términos prácticamente coincidentes con lo pretendido en el punto 11. Lo relativo a la titularidad de los medios materiales que la trabajadora tenía que utilizar en su trabajo (siendo irrelevante la cuestión de redacción, puesto que no consta que existieran otros medios distintos propiedad de la empresa contratista), igualmente aparece reseñado en el punto 11.2. El resto de lo que se pretende añadir resulta igualmente de los hechos probados. Se dice que la trabajadora desempeñaba sus funciones con autonomía y ello no es desmentido por prueba alguna, puesto que esto es compatible con la sumisión a los criterios y órdenes que le pudiera impartir la dirección del centro, que ya consta que era su interlocutor. En cuanto a la falta de un superior de Eulen en el centro de trabajo éste es un hecho negativo que ha de servir de base para nuestra resolución, puesto que en caso de que hubiera algún responsable de dicha empresa presente ello debería haber sido acreditado por quien en su caso lo alegase. Por último es obvio que las actividades realizadas, que constan probadas, se refieren al centro identificado reiteradamente en los hechos probados. La modificación por tanto es innecesaria.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal quiere añadirse un ordinal especificando las funciones y cometidos del centro de la Junta de Castilla y León en el que prestaba sus servicios, basándose en la Ley autonómica 11/2002, de Juventud de Castilla y León, lo que resulta totalmente innecesario, dado que se trata de un texto legal incluido dentro del ámbito del iura novit curia, sobre el que no ha de practicarse prueba ni hacerse declaración fáctica alguna.

Finalmente quiere añadirse un ordinal con diverso contenido. Ha de rechazarse todo el contenido del mismo que se apoya en noticias de prensa aportadas a los autos, puesto que no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados en suplicación, independientemente de que puedan tomarse como hechos aquéllos que no sean controvertidos.

En cuanto a los documentos que se aportan con este recurso al amparo del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social y que apoyan la parte final del texto propuesto, donde se dice que la resolución de 4 de julio de 2012 del Instituto de la Juventud de Castilla y León, en su anexo I, hace públicas las acciones de formación, como acreditación experto rapel, tirolina, etc., a realizar en el centro referido, la misma ha de ser admitida, cuando menos a efectos dialécticos. El documento es admitido, conforme al citado artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social, dado que se trata de una resolución administrativa de fecha posterior a la vista. El resto de los documentos, recortes de prensa y de páginas web, han de ser rechazados, por no ser documentos relevantes, al no ser aptos para permitir una modificación fáctica en el recurso de suplicación.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que nos encontramos en este supuesto ante una cesión ilegal de trabajadores, de lo que resultaría la improcedencia del despido. Todo ello en relación con el artículo 15.1.a del mismo texto legal , que también se entiende vulnerado. De forma subsidiaria se plantea la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto el despido también sería improcedente por existir una sucesión de empresas.

De acuerdo con el ordinal tercero de los hechos probados la trabajadora fue contratada por Outsourcing Signo Grupo Norte S.L. el 30 de enero de 2008 mediante contrato temporal por obra o servicio vinculando su duración a la de la contrata con la Junta de Castilla y León, contrato en el que se subrogó posteriormente la empresa Eulen S.A. al serle adjudicada la contrata. Al terminar la misma, con las vicisitudes que se relacionan en los hechos probados, se comunicó a la trabajadora la finalización de su contrato. Las tareas que desempeñaba la trabajadora por intermediación de la contrata pasaron a realizarse directamente por el personal de la Junta de Castilla y León.

A la vista de lo anterior es obvio que la validez de la limitación contractual de la contratación laboral pactada en 2008 está condicionada a que nos encontremos ante una auténtica contrata de servicios, puesto que si se tratase de una cesión ilegal de trabajadores, el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores determina que el contrato sería indefinido y confiere a la trabajadora el derecho de optar por integrarse en la plantilla de la cesionaria o permanecer, como fija, en la plantilla de la cedente.

Lo primero que ha de decirse es que para analizar si existe o no cesión de trabajadores ha de analizarse el supuesto del concreto trabajador y sus vicisitudes laborales, independientemente de que su prestación de servicios pueda enmarcarse en una contratación más amplia, que conlleve la prestación de servicios de otros trabajadores. En el marco de una contrata en principio legítima puede insertarse así un supuesto que constituya cesión ilegal, aunque ello no predetermina que en el caso de los demás trabajadores dicha cesión exista, cuestión que, como decimos, habrá de analizarse en función de las circunstancias específicas de cada caso.

Lo segundo que ha de decirse es que, para determinar si existe o no cesión ilegal, hemos de atender a los hechos reales, a las circunstancias concretas que resulten probadas, más allá de las declaraciones textuales contenidas en los documentos contractuales y otros suscritos entre las empresas implicadas, si existe discrepancia entre lo escrito y la realidad.

El artículo 43. 2 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción que se dió al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que recogío resumidamente la doctrina jurisprudencial elaborada sobre dicha figura de la cesión ilegal, nos dice que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

-que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,

-o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,

-o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

-o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Basta por tanto con que se produzca una de esas circunstancias para que exista cesión de trabajadores (o puesta a disposición, que es la denominación de dicho negocio jurídico cuando se lleva a cabo legalmente por empresas de trabajo temporal).

Y al respecto hay que tener en cuenta que para que exista cesión de trabajadores no es preciso que el empresario aparente sea puramente ficticio y carezca de toda estructura empresarial. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 (RCUD 3211/1996 ), hay que distinguir dos conceptos:

a) Cesiones con una función interpositoria fraudulenta, en la cual una empresa ficticia, que solamente tiene existencia formal como sociedad, pero no real ni patrimonial, se hace aparecer como empleadora del trabajador que realmente ha sido reclutado y presta servicios para otra empresa. En este caso estamos ante un supuesto de simulación contractual y lo que procede es levantar el velo de la apariencia ilícitamente creada y considerar directamente como empresario ab initio a quien lo sea realmente y recibe los servicios del trabajador ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 , 17 de julio de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 31 de octubre de 1996 ó 19 de noviembre de 1996 ).

b) Cesiones temporales de personal entre empresas reales, en las cuales una empresa que tiene existencia real y patrimonial presta los servicios de uno o varios trabajadores a otra empresa, sin poner en juego en dicha relación entre empresas su propia estructura organizativa más allá de lo necesario para los actos de reclutamiento del trabajador y gestión administrativa de sus nóminas, contratos y Seguridad Social. En este supuesto estamos ante la cesión de trabajadores en sentido propio y hay que aplicar el régimen del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Como resulta de la lectura del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y, en especial, de la Ley 14/1994, la puesta a disposición de trabajadores no deja de existir por el hecho de que la empresa cedente sea real y disponga de una estructura organizativa, puesto que la misma es incluso exigible a las empresas de trabajo temporal, si bien dicha estructura tiene como finalidad el cumplimiento de las obligaciones que implica la asunción de la función de empleador en el terreno puramente formal (celebración de contratos laborales, altas y bajas en Seguridad Social, pago de salario y confección de nóminas, pago de cotizaciones sociales y confección de documentos de cotización, etc.), la relación con los clientes (celebración de contratos con estos y facturación de servicios, así como cumplimiento de obligaciones fiscales) y la gestión de esa misma estructura empresarial. Lo que diferencia la cesión de trabajadores de la subcontratación es esencialmente el objeto del contrato entre empresas, de manera que cuando el mismo se identifica con el objeto del contrato de trabajo (o, en el caso de las cesiones colectivas de trabajadores, con la suma de los objetos de los diferentes contratos de trabajo de los operarios cedidos) estamos ante una puesta a disposición de trabajadores, en la cual la estructura empresarial, aunque exista, no entra en juego ( sentencia de la Sala Cuarta de 19 de enero de 1994, RCUD 3400/1992 ), salvo en ese papel instrumental mencionado, en cuanto se hacen necesarios actos de gestión laboral, tributaria y de Seguridad Social resultantes de la asunción de la condición de empleador formal.

Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008, RCUD 1310/2007 , 'hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone, con carácter general, que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( sentencia de la Sala Cuarta de 27 de octubre de 1994, RCUD 3724/1993 )', pero dado que 'los artículos 41 y 43 del Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( sentencia de la Sala Cuarta de 17 de diciembre de 2001, RCUD 244/2001 )'. 'De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida externalización de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. En la medida en que esta diferenciación sea inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores'.

Dice el Tribunal Supremo en la indicada sentencia, que 'el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio ( sentencias de la Sala Cuarta de 21 de marzo de 1997 -RCUD 3211/1996 -; 14 de septiembre de 2001 -RCUD 2142/00 -; 17 de diciembre de 2001 -RCUD 244/2001 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/00 -; 30 de noviembre de 2005 -RCUD 3630/04 -; 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -; y 17 de abril de 2007 -RCUD 504/06 -)'.

Añade el Tribunal Supremo que, 'sobre las características de la cesión ilegal, en ocasiones se ha puesto el acento en la inexistencia de puesta en juego de la organización, al destacar que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, -RCUD 712/92 -; 19 de enero de 1994, - RCUD 3400/92 -; 12 de diciembre de 1997 -RCUD 3153/96 -; 3 de febrero de 2000 -RCUD 1430/99 -; 14 de septiembre de 2001 - RCUD 2142/00 -; 27 de diciembre de 2002 -RCUD 1259/02 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; 11 de noviembre de 2003 - RCUD 3898/02 -; 20 de septiembre de 2003 -RCUD 1741/02 -; 3 de octubre de 2005 -RCUD 3911/04 -; 30 de noviembre de 2005 - RCUD 3630/04 -; 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -; 24 de abril de 2007 -RCUD 36/06 -; 21 de septiembre de 2007 -RCUD 763/06 -; 26 de septiembre de 2007 -RCUD 664/06 -; ó 4 de diciembre de 2007 -RCUD 1377/06 ). En este último aspecto se ha remarcado la irrelevancia de la realidad empresarial, pues aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, pues como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2001, RCUD 2142/00 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/2000 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; ó 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -), de manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( sentencias de la Sala Cuarta de 12 de diciembre de 1997 -RCUD 3153/1996 -; ó 24 de abril de 2007 -RCUD 36/06 -)'.

Asimismo ha puesto de manifiesto la Sala Cuarta que en la apreciación de la figura, 'la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque -excepcionalmente- el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos (entre otras, sentencias de 14 de septiembre de 2001 - RCUD 2142/00 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/2000 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; ó 14 de marzo de 2006 -RCUD 66/05 -)'.

'Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de la Sala Cuarta de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de la Sala Cuarta de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 - RCUD 990/90 - y 19 de enero de 1994 -RCUD 3400/92 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... ( sentencias de la Sala Cuarta de 17 de enero de 1991 -RCUD 990/90 -; 14 de septiembre de 1991 -RCUD 2142/00 -; 11 de octubre de 1993 -RCUD 1023/92 -; 17 de enero de 2002 -RCUD 3863/2000 -; 16 de junio de 2003 -RCUD 3054/01 -; y 14 de marzo de 2006 -rcud 66/05 ). Y en otras ocasiones se ha dicho que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( sentencias de la Sala Cuarta de 11 de julio de 1986 ; 17 de julio de 1993 -RCUD 1712/92 -; 11 de octubre de 1993 -RCUD 1023/92 -; 18 de marzo de 1994 -RCUD 558/93 -; y 12 de diciembre de 1997 -RCUD 3153/96 ), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( sentencia de la Sala Cuarta de 12 de septiembre de 1988 ; y 19 de enero de 1994 -RCUD 3400/92 ). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002 -RCUD 1945/2001 )'.

Finalmente la doctrina jurisprudencial ha señalado que 'pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido, sino que para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007, RCUD 76/06 ).

En base a todos estos criterios y analizando las circunstancias del caso, esta Sala concluye que en este supuesto analizado se producen una interposición ilícita o cesión ilegal de trabajadores. No obsta a la misma el que los actos de gestión laboral (contratación, altas de Seguridad Social, pago de nóminas, solicitud de permisos y vacaciones, etc.) se lleven a cabo por la cedente, como es propio de los contratos de puesta a disposición por empresas de trabajo temporal. Lo único que acredita el que exista una estructura administrativa de Eulen S.A. dedicada a tal gestión laboral es que estamos ante una cesión o puesta a disposición en sentido propio, de las reguladas por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y no ante una mera simulación de un empresario ficticio e inexistente, como sería propio del primer tipo antes descrito.

Como hemos señalado, lo relevante es determinar cuál es la aportación de la empresa supuestamente cedente, de manera que si esencialmente esa aportación está constituida por la aportación del trabajo personal del trabajador o trabajadora, estamos ante una cesión o puesta a disposición. En este caso el punto 11.1 de los hechos probados nos describe esa aportación, consistente exclusivamente en un teléfono móvil, ropa de vestir y la entrega de un manual de prevención de riesgos laborales del puesto de auxiliar, elementos totalmente marginales e irrelevantes. Por el contrario el desempeño de las tareas de la trabajadora, como encargada de la recepción del centro de la Junta de Castilla y León, consistía en atender en las instalaciones del mismo a los visitantes y usuarios, gestionando las reservas, atendiendo de forma personal o telefónica a quienes solicitaban información y elaborando partes diarios de incidencias. Estas tareas las desempeñaba con autonomía y teniendo como interlocutor al director del centro de la Junta de Castilla y León para recibir criterios y órdenes y para su desarrollo contaba con los medios propiedad de la Junta en el indicado centro, esto es, teléfonos, ordenadores, fax, impresora, aparte de los propios locales y mobiliario donde prestaba servicios. Por consiguiente la aportación de la empresa contratista se limitaba esencialmente a dicha prestación de servicios de la trabajadora, gestionando sus incidencias laborales y de Seguridad Social. Tareas por completo análogas a las de una empresa de trabajo temporal, esto es, constitutivas de cesión o puesta a disposición de trabajadores, pero que resulta ilícita por cuanto, por una parte, la cesión la realizaba una empresa no autorizada como empresa de trabajo temporal y, por otra, se llevaba a cabo para la cobertura de necesidades permanentes y no temporales de la empresa, imposibles de cubrir ni siquiera mediante el recurso a una empresa de trabajo temporal por suponer vulneración del artículo 6 de la Ley 14/1994 en relación con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . Por tanto la puesta a disposición no se realizó por una empresa de trabajo temporal ni, aunque así hubiera sido, se atuvo a los términos legalmente establecidos para éstas, por lo que de conformidad con el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores ha de calificarse la extinción contractual como de despido improcedente.

Dado que la existencia de la cesión ilegal confiere a la trabajadora un derecho de opción por integrarse con carácter indefinido en la plantilla de la empresa cedente o cesionaria, dicho derecho debe ejercitarse antes de que la empresa que elija decida si opta por readmitir o indemnizar a la trabajadora, sin perjuicio de que, en caso de optar por la indemnización, exista responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto a su pago, en aplicación del citado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello sin que se prejuzgue en modo alguno las consecuencias que pueda tener en lo relativo a la contratación entre ambos empleadores, cuestiones ajenas a la presente jurisdicción, quedando imprejuzgadas las acciones que puedan dirigirse entre ellos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por la letrada Dª Inés Muñoz Díez en nombre y representación de Dª Andrea contra la sentencia de 29 de junio de 2012 del Juzgado de lo Social número uno de Palencia (autos 82/2012), revocando el fallo de la misma y, en su lugar, estimar la demanda presentada, declarando la improcedencia del despido de la actora. La trabajadora recurrente deberá optar por escrito ante esta Sala, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre una de las dos empresas (Eulen S.A. y Junta de Castilla y León) a efectos de una eventual readmisión y, una vez hecha la anterior opción (en defecto de la cual se entendería que ha optado por su empleadora formal, Eulen S.A), se notificará la misma a la empresa por la que haya optado, que en el plazo de cinco días desde dicha notificación deberá a su ver optar entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios de tramitación a razón de 40,02 euros diarios, o el abono a la misma de 7.204,46 euros de indemnización, siendo ambas empresas, Eulen S.A. y Junta de Castilla y León, responsables solidarias del pago de la indemnización, salarios de tramitación y cualesquiera otras responsabilidades económicas que se deriven del despido.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1915 12 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.