Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1919/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00615/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2018 0000126
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001919 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000065 /2018
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: EMMA LOPEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº:1919 /18 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1919 de 2018, interpuesto por DON Rubén contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm.1 de PONFERRADA (Autos 65/2018) de fecha CATORCE DE JUNIO DE
2018, dictada en virtud de demanda promovida por DON Rubén contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13.02.2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada, demanda formulada por D. Rubén en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 'Primero .- Don Rubén , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1968 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, es operario de maquinaria de movimiento de tierras.

Segundo. - Mediante resolución del INSS de 24 de febrero de 2016 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común.

El Equipo de Valoración de Incapacidades había emitido dictamen propuesta el 16 de febrero de 2016 sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: discopatía L4-L5 y L5-S1 pendiente de rizólisis; y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: lumbociatalgia de repetición normofuncionate que precisa tratamiento continuo y a veces inyectable, se le ha trasladado de centro en la lista de espera quirúrgica estando desde junio de 2015 en el Hospital de León para rizólisis.

Por entontes presentaba protusiones discales L3-L4 y L5- S1 que llegaban a contactar con el origen de ambas raíces S1.

Tercero. - En marzo de 2017 el INSS tramitó el procedimiento para la revisión del grado de incapacidad.

El 3 de marzo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso mantener a don Rubén afecto del mismo grado de incapacidad permanente por cuanto, practicada rizólisis en marzo de 2016 e infiltraciones facetarias posteriores sin resultado, estaba pendiente de otra rizólisis en marzo de 2017. A aquélla fecha presentaba dolor en hiperextensión lumbosacra.

En septiembre de 2017 se inició un nuevo expediente de revisión con ocasión del cual el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras reunión del día 8, propuso declarar a don Rubén no afecto de incapacidad permanente.

Lo hizo sobre la base del cuadro clínico residual de discopatía y síndrome facetario L5-S1, espondilosis L2-S1, rizólisis en marzo de 2016 y de 2017; y apreciadas las siguientes limitaciones: raquis lumbar con funcionalidad conservada, no radiculopatías, lumbalgia mecánica.

El Director Provincial del INSS hizo suyo el contenido del dictamen propuesta mediante resolución de 31 de octubre de 2017.

Disconforme con ello formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de fecha de 28 de diciembre de 2017. El equipo valorador, con ocasión del trámite, incluyó entre los diagnósticos protusiones L4-L5, L5- S1.

Cuarto. - Don Rubén conserva la funcionalidad del raquis y no presenta radiculopatías.

Para la lumbalgia tiene pautado tratamiento con analgésicos y antinflamatorios.

El 21 de diciembre de 2017 fue incluido en lista de espera quirúrgica para artrodesis L4-S1.

Quinto. - La profesión de operario de maquinaria de movimiento de tierras conlleva el manejo de vehículos pesados para el movimiento de tierras, piedras y demás material.

Sexto. - La base reguladora mensual de la prestación que solicita es de 1.375,07 euros, la fecha de efectos es el 1 de noviembre de 2017 y aquélla a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría, marzo de 2020' .



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PONFERRADA se desestima la demanda de DON Rubén , en la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Total ya reconocida con anterioridad y revisada de oficio por mejoría por la Entidad Gestora. Frente a dicha resolución se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicitan varias modificaciones del relato fáctico.

En primer lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo, con propuesta del texto siguiente: ' El paciente tiene lumbalgia crónica y episodios de ciatalgia derecha que conllevaron a programar artrodesis lumbar en el 2014. No obstante lo anterior·, para evitar dicha intervención se remitió al Hospital de León donde le realizaron por la Unidad del Dolor rizzolisis e infiltraciones, constando no ha existido mejoría alguna. Por esta razón el 12 de diciembre de 2017 analizados todos los hechos, el Hospital de El Bierzo decide valorar de nuevo la actitud quirúrgica. Consta que la resonancia efectuada en el año 2017 en comparativa con la del año 2015 se mantiene la discopatía LS- S1 pero se agrava la profusión L4-L5 a discopatía L4-L5. Se decide pues, la inclusión en la lista de espera quirúrgica para la artrodesis L4-S1. Consta la inclusión en la lista a tal efecto .' Se apoya esta modificación en la documental obrante a los folios nº 1, 2, 3 del ramo de prueba del recurrente, enviado por el Juzgado de lo Social N.º 1 de Ponferrada a esta Sala en soporte papel.

Se rechaza esta modificación dado que el texto propuesto para este nuevo hecho probado contiene en su comienzo expresiones predeterminantes del fallo, como es que el actor no ha experimentado mejoría tras el tratamiento seguido (rizólisis e infiltraciones), otras afirmaciones son valorativas ('en comparativa') y otros datos ya constan en la sentencia recurrida, como que el actor está en lista de espera quirúrgica para la artrodesis L4-S1 (hecho probado cuarto) A continuación se pretende incluir un nuevo hecho probado, que sería el octavo, cuyo texto sería el siguiente: 'El trabajador acredita que pesa a la pauta de opiáceos por la Unidad del Dolor, ha necesitado acudir en frecuentes ocasiones a su médico de Atención Primaria para 'recibir inyectables, así se afirma que el 2 de enero acudió a consulta del Doctor Balbino por su lumbalgia, poniéndole Fortucortum y Diclofenaco el 9 de enero necesita un aumento de dosis del Yantil Retarda 200 al día. El 21 de marzo de 2018 necesitó inyecciones de Diclofenaco durante cinco días. En abril de 2017 se tuvo ya que suspender definitivamente la rehabilitación tras diez sesiones por crisis de lumbalgia.' Se apoya esa adición en los documentos 4, 5 y 6 de la prueba del actor para acreditar el fracaso de la rehabilitación para la lumbalgia y en el expediente administrativo, folio 39 de 84.

De la prueba alegada efectivamente se desprende que el actor ha acudido en ocasiones a recibir inyectables y que hizo rehabilitación en abril de 2017 que fue ' suspendida a la 10º por crisis de lumbalgia ' (folio 39 del expediente administrativo). Estas afirmaciones pueden admitirse en base a la prueba señalada, si bien despojadas de toda la valoración añadida al justificar la procedencia de la modificación. En definitiva, se estima parcialmente la revisión solicitada.

Por último, se solicita la modificación del hecho probado quinto, con propuesta del texto alternativo siguiente: ' La profesión de operario de maquinaria de movimientos de tierra conlleva elmanejo de vehículos pesados para el movimiento de tierras, piedras, ydemás material. El epígrafe por el cual se valora la profesión deltrabajador, conforme al propio Instituto Nacional de la Seguridad Social esel 8432, con dicho código y en dicha guía, criterio elegido por la EntidadGestora yno discutido los requerimientos en columna dorsolumbar es degrado 3/4, existiendo también un grado de manejo de cargas 2/4 sedetermina que existen riesgos con posturas mantenidas y manejo decargas.' Se apoya esta adición en la documental obrante en el expediente administrativo al folio 41 de 84.

Siendo cierto que la Entidad Gestora valora la profesión del actor incluyéndola en el epígrafe 8432 (Conductores asalariados de camiones), tal como se expresa en el texto propuesto, no se considera trascendente su inclusión como hecho probado en el relato fáctico, pues no se pretende la modificación de la categoría profesional que figura en el hecho probado primero (Operario de Maquinaria de movimiento de tierra). Por ello, la Sala pondrá en relación las dolencias y limitaciones del demandante con la profesión que consta en el hecho probado primero y los requerimientos que esta conlleva.



TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega el recurrente que continúa afecto a incapacidad permanente total, ya que no se ha acreditado que se haya producido ninguna mejoría en el estado de sus dolencias para que pueda realizar su profesión habitual de Operario de Maquinaria de Movimientos de Tierras, refiriendo que, a pesar de los diferentes tratamientos que ha recibido, finalmente va a ser sometido a la intervención quirúrgica que en el año 2014 se quiso evitar.

Concluye que no se cumplen los parámetros del artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social , que requiere como premisa la existencia de una mejoría cierta que, además, debe ser tan sustancial que lleve a la posibilidad de la incorporación a la actividad laboral por el trabajador.

El recurso va a ser estimado. De la comparación del hecho probado segundo con los ordinales tercero y cuarto la Sala considera que, si bien pudiera concluirse en una primera lectura que el actor podría haber experimentado una mejoría, dado que en el hecho probado tercero se recoge que no presenta radiculopatías, lo cierto es que la nueva clínica y la mejoría defendida por las Entidades Gestoras no está estabilizada, como se desprende de lo reflejado en el hecho probado cuarto, en el que se recoge que el 21 de diciembre de 2017 el actor fue incluido en lista de espera quirúrgica para artrodesis L4-S1. De esto se desprende que el actor no puede realizar los esfuerzos propios de su profesión de Operario de Maquinaria de Movimientos de Tierras, al menos hasta que se produzca la intervención quirúrgica y se compruebe una estabilización en la mejoría que a la fecha de la revisión que ahora nos ocupa no se había producido.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Rubén contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 1 de PONFERRADA (Autos 65/2018), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente sobre SEGURIDAD SOCIAL (Revisión por Mejoría). En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia, condenando a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y a reponer al demandante a la situación de Incapacidad Permanente Total, con abono de la correspondiente pensión conforme a la base reguladora de 1.375,07 euros mensuales y con efectos económicos desde el 1 de noviembre de 2017, sin perjuicio de las revalorizaciones y de los límites legales.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1919 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.