Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00369/2015

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2014 0000077

402250

RECURSO SUPLICACION 0001923 /2014 E.A.

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE: Eliseo

ABOGADO/A:ANA REYES GONZALEZ

PROCURADOR:CARLOS ANTONIO SASTRE MATILLA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDOS:IBERMUTUAMUR, REAL MONASTERIO DE SAN ZOILO S.A. , EL OCASO S.A. , Fidel , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

ABOGADO/A:CARLOS NIETO SOLER, JUAN MANUEL LARA SAN JUAN , CARMEN HERMOSO NAVASCUES , EDUARDO. MORENO HERRERO , SANTIAGO GONZALEZ RECIO

PROCURADOR:, , MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO , MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO , FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

Rec. Núm.1923/2014

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /En Valladolid, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1923/2014, interpuesto por D. Eliseo , contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de PALENCIA de fecha, 30 de Julio de 2.014 (Autos nº 38/2014), dictada a virtud de demanda promovida por

mencionado actor recurrente contra REAL MONASTERIO DE SAN ZOILO, S.A. Y OTROS; sobre CANTIDAD POR LESIONES DE A.T.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28-1-2014, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que desestimó referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:'

1º.-El actor D. Eliseo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1980 y con D.N.I. NUM001 , prestó servicios laborales desde el 24-5-2010 como reparador/instalador para el empresario demandado D. Fidel , mayor de edad y con D.N.I. NUM002 dedicado a la actividad de venta, distribución y mantenimiento de equipos para lavandería industrial, hostelería, frío comercial, aire acondicionado y alimentación, teniendo una tienda abierta al público en Palencia, donde suele encontrarse D. Fidel y desplazándose a los lugares donde se requiera su actuación para una instalación, servicio que suele prestarse por D. Carlos Francisco .

2º.-En fecha 26-8-2010, D. Eliseo sufrió un accidente expidiéndose por su empresario el parte de accidente de trabajo que figura en autos al folio 294, y del que destacan:

* Descripción: estaba dando las herramientas a otro trabajador que estaba arreglando el aire acondicionado, cuando resbaló en el suelo y se cayó para atrás y fue a caer en un falso techo.

* Base reguladora: 21,35 euros/día.

3º.-A consecuencia de este accidente, D. Eliseo inició el 26/8/2010 una baja laboral por accidente de trabajo, con alta médica el 20/1/2011, percibiendo como subsidio de incapacidad temporal por el citado período (147 días x 16,01 €/día) la cantidad de 2.353,47 €.

3º.1.-La empresa D. Manuel Fraile Alario tenía cubiertas en agosto de 2010 las contingencias profesionales de sus empleados con la codemandada Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274.

4º.-Por parte de Ibermutuamur se emitió el 31-3-2011 un informe propuesta de valoración de la situación de D. Eliseo tras el alta médica, en el sentido de proceder al reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes, fijándose como secuelas las siguientes en codo derecho:

- balances articulares activos : flexión 120º

extensión -20º

- pronosupinacion: completas 80-0º-80º

- balances musculares: 5/5 normal.

- cicatriz en codo derecho.

4º.1.-Aperturado ante el INSS -Dirección Provincial de Palencia- expediente administrativo para la valoración laboral de D. Eliseo , se dictó Resolución el 27-4-2011 reconociendo al trabajador una prestación de lesiones permanentes no invalidantes, con responsabilidad en su pago de Ibermutuamur, con base en los siguientes baremos:

73 1.600,00 euros indemnización

(codo: limitación movilidad en menos 50% del codo derecho)

110 800,00 euros indemnización

(cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso)

-----------

2.400,00 euros

con base en el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19-4-2011 en que se recogía:

*Cuadro clínico residual

- fractura de olécranom codo derecho (26/8/10)

* Limitaciones orgánicas y funcionales

- disminución movilidad codo derecho inferior al 50% en trabajador diestro manual.

- pérdida de fuerza (sensación subjetiva) y alteración de la sensibilidad en dicha zona.

Resolución administrativa que no consta haya sido recurrida por el trabajador.

5º.-Por parte de un Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral dependiente de la Ofician Territorial de Trabajo de Palencia, se emitió el 24-9-2010 Informe de Investigación del accidente de trabajo de D. Eliseo con los datos recabados en la visita efectuada el día del accidente (26-8-2010) informe obrante a los folios 86 y siguientes cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido y del que destacan, en el apartado causas:

*Existencia de un riesgo de derrumbamiento de falso techo al poder pisar sobre él.

*La empresa Hospederías Españolas San Zoilo S.A. tiene un riesgo de derrumbamiento del falso techo en la última planta del edificio por no estar cubierto el falso techo de escayola de la penúltima planta y por no estar señalizado.

*La empresa Hospederías Españolas San Zoilo S.A. no advierte del riesgo a la empresa de mantenimiento Fidel .

* La empresa Hospederías Españolas San Zoilo S.A. no practica un protocolo de contratación de empresas externas para la realización de actividades de mantenimiento.

* La empresa Manuel Fraile Alario no hace un protocolo de contratación de trabajos.

6º.-Por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia se emitió el 8-10-2010 un acta de infracción nº NUM003 en materia de seguridad y salud frente a la empresa D. Manuel Fraile Alario, proponiendo la imposición a la misma de una sanción por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, por importe de 2.046,00 €, recogiéndose como hechos los siguientes:

'Como consecuencia de actuación inspectora, informe remitido por la Unidad de Salud Laboral de la Junta de Castilla y León en Palencia, de fecha de entrada en esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 8 de septiembre de 2010, con la ficha de requerimiento de accidente de trabajo, documentación laboral y de prevención de riesgos laborales, aportada por la empresa previa citación emitida en tiempo y forma y efectuada ante el inspector que suscribe el 20 de septiembre a las 9 horas, entre la que figura el informe de investigación del accidente, emitido por el Servicio de Prevención ajeno Sociedad de Prevención Ibermutuamur, se ha podido constatar que el accidente de trabajo sufrido el 26-8-2010 por el operario Eliseo , con D.N.I. NUM001 y NAF NUM004 operario de la empresa Manuel Fraile Alario se produjo cuando el accidentado procedía a efectuar labores de mantenimiento de un evaporador de la instalación de aire acondicionado al pisar sobre el falso techo de escayola, cayó sobre el descansillo de la planta inferior, ocasionándole las fracturas descritas en el parte de accidente de trabajo.

Estos trabajos se efectuaban en el Monasterio de San Zoilo ubicado en la localidad de Carrión de los Condes.

Se pueden determinar como causas de producción del accidente de trabajo referenciado el hecho de que el desplazamiento del trabajador accidentado se efectuaba por zonas no necesarias para ejecutar los trabajos de reparación del equipo de climatización, sin que se apreciara una causa justificada para ello, existiendo a la vez una deficiente señalización y protección de la zona de acceso del falso techo objeto del accidente precitado'.

6º.1-Dicho acta no era firme al menos a fecha 5-5-2014.

7º.-Por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia se emitió el 8-10-2010 una solicitud de recargo de prestaciones por el accidente de trabajo sufrido por D. Eliseo frente a la empresa D. Manuel Fraile Alario, que dio origen al Expediente NUM005 de Recargo de F.M.S.H.T. por parte del INSS-Dirección Provincial de Palencia.

7º.1.-Por Resolución de 24-5-2011 se ha acordado:

* 1.- Declarar, a tenor de la propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial, en sesión celebrada el día 20/1/2011, la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, de la empresa Manuel Fraile Alario.

* 2.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable Manuel Fraile Alario.

Por tanto, el recargo correspondiente al subsidio de incapacidad temporal asciende a 706,04 € (30% de 2.353,47 €) y el recargo correspondiente a la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes asciende a 720 € (30% de 2.400 €)'.

Todo ello en los términos obrantes a los folios 517 y siguientes.

8º.-Ante el Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes se tramitaron Diligencias Previas 9/3/2010 incoadas el 20-9-2010, por un delito de lesiones en accidente laboral, cuyo origen fue el atestado instruido por el puesto de Carrión de los Condes de la Comandancia de la Guardia Civil de Palencia -con entrada en el Juzgado el 719/2010- comunicando la existencia de un accidente laboral con lesiones en la persona del empleado D. Eliseo .

8º.1.-Testimonio de dicho procedimiento consta en autos a los folios 47 y siguientes y su íntegro contenido se da aquí por reproducido, destacando:

- f. 69 declaración de D. Eliseo .

- f. 114 declaración de D. Fidel .

- f. 248 declaración de D. Carlos Francisco .

- f. 255 seguimiento por el Ministerio Fiscal el 30-11-2011 de cierta documentación a Hospederías Españolas San Zoilo S.A.

- f. 334 declaración de D. Mauricio .

- f. 354 declaración de D. Ovidio .

- f. 375 aportación de un informe pericial.

8º.2.-El Ministerio Fiscal emitió informe el 7/5/2013 (f. 360 y siguientes), y el 17-5-2013 se dictó auto reputando falta el hecho que dio origen a tales Diligencias Previas.

8º.3.-Tras la interposición de un recurso de reforma frente a dicha resolución, fue resuelto por auto de 4-11-2013 en el que desestimando el recurso, se confirmaba la calificación penal de falta y se declaraba la misma prescrita.

8º.4.-El Médico Forense emitió los siguientes informes:

* El 21-10-2010: (f. 71), indicando que el lesionado estaba recibiendo tratamiento rehabilitador citándole a nueva consulta.

* El 24-11-2010: (f. 72,) indicando que el lesionado seguía en tratamiento rehabilitador con nueva consulta para el 19-1-2010.

* El 18-2-2011 (f. 74), indicando que al no acudir a la cita de revisión se emitía informe de alta forense en base en los datos de reconocimiento realizado con anterioridad y con la documentación médica disponible, destacando del informe:

- Diagnóstico: fractura olecranon obenque

cerclaje codo derecho... baja anestesia

- Tratamiento: farmacológico sintomático (analgésicos,

antiinflamatorios), hielo local, férula brazo derecho, osteosíntesis codo derecho, tratamiento rehabilitador.

- Ha precisado más de 1 asistencia facultativa así como tratamiento médico y quirúrgico.

- Tardó en curar 150 días. Impeditivos: 150 días. Hospitalización: 9 días.

- Secuelas: * Material de osteosíntesis (cerclaje en obenque): 2 puntos

* Perjuicio estético ligero en grado mínimo (lesión cicatricial codo derecho): 2 puntos.

9º.-Real Monasterio de San Zoilo S.A. tenía concertada y vigente en agosto de 2010 póliza de seguro de responsabilidad civil general con la codemandada Mapfre Seguros de empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. en los términos obrantes a los folios 259 y siguientes cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido, con una franquicia general de 300,00 euros por siniestro.

10º.-D. Fidel , como empresario, tenía concertada y vigente en agosto de 2010 póliza de seguro de responsabilidad criminal, siendo el riesgo la venta y reparación de electrodomésticos con trabajos fuera del taller en los términos obrantes a los folios 206 y siguientes cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido.

11º.-Sociedad de Prevención de Ibermutuamur, confeccionó el 3-8-2010 un plan de prevención de riesgos laborales para la empresa D. Manuel Fraile Alario en los términos obrantes a los folios 116 y siguientes cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido.

11º.1.-Dicha Sociedad de Prevención también confeccionó el 1-9-2010 un informe de investigación del accidente laboral de D. Eliseo en la empresa D. Manuel Fraile, en los términos obrantes a los folios 288 y siguientes, destacando en el punto 7º sobre ' Recomendaciones y Obligaciones Legales':

* Evitar desplazamientos por zonas ajenas a la realización de los trabajos de instalación, reparación, mantenimiento de equipos, sin causa justificada.

* Informar a los trabajadores sobre los riesgos existentes en la zona de trabajo en la que realizan tareas de instalación, reparación y mantenimiento de equipos.

* Cuando haya que trabajar sobre o cerca de superficies frágiles, se deberán tomar las medidas preventivas adecuadas para evitar que los trabajadores las pisen inadvertidamente o caigan a través de dichas superficies.

* Las zonas de los lugares de trabajo en las que existe riesgo de caída, deberán estar claramente protegidas y señalizadas.

Deberá disponerse de un sistema de protección de seguridad que impida que los trabajadores no autorizados puedan acceder a dichas zonas.

12º.-La demandada Real Monasterio de San Zoilo S.A. gestiona un establecimiento de hostelería en la localidad de Carrión de los Condes, que gira bajo el nombre comercial de 'Monasterio San Zoilo', el cual cuenta, entre otras instalaciones, con un servicio de hotel que posee aire acondicionado en las habitaciones, estando situados los correspondientes equipos en la ultima planta (la tercera), que se trata de un espacio diáfano, sin uso y cerrado con llave.

En dicha planta y adosada a una de las paredes, existió una escalera que fue demolida y el hueco de la misma, cerrado con un falso techo de escayola. El cañón de la escalera está cerrado con dos tabiques de ladrillo (el tercer lado es el que coincide con la pared), existiendo un hueco que se corresponde con el de paso de la puerta de acceso a la escalera, no constando si el mismo se encontraba o no cerrado con algunos maderos en la fecha que se dirá. En las cercanías del mismo, existen dos instalaciones que dificultan el paso o acceso a la zona del cañón de la escalera en los términos obrantes al f. 548.

12.1.-Real Monasterio San Zoilo S.A. requirió de la empresa D. Manuel Fraile Alario la realización de ciertas operaciones de mantenimiento/reparación en un evaporador de la instalación del aire acondicionado, acudiendo a tal fin el día 26-8-2010 sobre las 17,00/18,00 horas, D. Carlos Francisco y D. Eliseo , ambos empleados del empresario Sr. Fidel .

12.2.-Tras abrir la puerta de la tercera planta personal del Monasterio San Zoilo, D. Carlos Francisco comenzó el arreglo de un compresor situado frente a una ventana y al menos a unos 6 metros del cañón de la escalera, siendo las tareas de D. Eliseo las de facilitar las herramientas al técnico D. Carlos Francisco y observar como éste realizaba la reparación para ir adquiriendo conocimientos en ese trabajo.

Sin motivos relacionados con la actividad laboral, D. Eliseo decidió alejarse del lugar de trabajo, deambulando por la planta tercera y aproximándose a la zona de la antigua escalera e introduciéndose por el hueco abierto, pisó el falso techo de escayola, cayendo el trabajador desde una altura de unos 4 metros hasta el rellano de las escaleras de la segunda planta.

13º.-Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 8-1-2014, el acto se celebró el 21-1-2014 con el resultado de ' sin avenencia'en los términos obrantes al folio 12 de los autos. '

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandante, fue impugnado por los demandados,excepto por el Real Monasterio de San Zoilo, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada demanda en reclamación de cantidad se articula recurso de suplicación a nombre del actor interesando en un primer motivo la revisión de los hechos probados. Se quiere realizar una revisión del hecho probado 12.2 para lo que se menciona una amplia documentación, pero la misma se basa esencialmente en las manifestaciones realizadas en las diligencias previas seguidas por el accidente. La sala en el recurso de suplicación únicamente puede revisar los hechos probados en base a prueba documental fehaciente o pericial, no pudiendo revisar los hechos probados en base a prueba testifical, por lo que mucho menos podrá realizarlo en base a prueba testifical documentada y como tal no sometida a contradicción. El motivo debe pues desestimarse.

SEGUNDO.-En segundo lugar se denuncia infracción de los artículos 1101 , 1104 y 1902 del código civil , relativos a la culpa contractual y extracontractual. No es necesario repetir para contestar a este motivo toda la disquisición doctrinal y jurisprudencial sobre si la responsabilidad exigible deriva de culpa contractual o extracontractual, la única realidad indiscutible que cuando se produce un daño a un trabajador incurriendo algún grado de culpa o negligencia se le debe la oportuna indemnización.

TERCERO. -En los siguientes motivos de recurso se denuncia infracción de los artículos 4.1 y 19 del estatuto laboral, en relación con los artículos 120 , 123 , 125 y 127 de la lgss y en el último y en el último de los mismos artículos del estatuto laboral en relación con el 40 de la constitución española.

Los hechos incuestionados consisten en que el actor en compañía de otro trabajador de la empresa Manuel Fraile Alario, acudió a las dependencias de la empresa Real Monasterio de San Zoilo S.A. a realizar unas labores de mantenimiento en un evaporador de la instalación de aire acondicionado. Esta operación debía realizarse en la última planta del edificio que es una planta diáfana. En dicha planta y adosada a una de las paredes, había existido una escalera que fue demolida y el hueco cerrado con un falso techo de escayola, estando el cañón de la escalera cerrado con tabiquería, existiendo un hueco que se corresponde con el paso de la puerta de acceso a al escalera, existiendo unas instalaciones que dificultan el acceso al cañón de la escalera. Dicho falso techo se encuentra a unos 6 u 8 metros del evaporador a mantener.

El empresario tiene un deber de seguridad con respecto a sus trabajadores que se concreta en la práctica en los principios de la acción preventiva recogidos en la LPRL en los siguientes términos '1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores'

Para ello el empleador debe planificar la labor a realizar, delimitar el lugar de trabajo y prevenir adoptando las medidas de seguridad apropiadas las medidas de seguridad que en cada actuación se han de aplicar.

Cuando se labora en instalaciones de terceras empresas la normativa establece la obligación de coordinación de las medidas de seguridad y en la acción preventiva y ello en aplicación del artículo 24 de la LPRL que en sus números 1 y 2 dispone:

'1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores'

Esta obligación viene desarrollada y particularizada en el Real decreto 171 /2004 que sobre coordinación de actividades empresariales recoge la obligación como mínimo del empresario principal de informar de los riesgos existentes en sus instalaciones

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que se lleva a cabo el mantenimiento de las instalaciones en una planta diáfana en la que concurre un grave defecto de seguridad con riesgo evidente para al integridad física sin que conste apercibimiento expreso de los riesgos existentes, lo que supone una evidente conducta imprudente como mínimo por parte del Real Monasterio de San Zoilo, lo que a priori conlleva su responsabilidad por los daños causados. Por parte del empleador del accidentado, el mismo tiene la deuda de seguridad y la obligación de planificar la actividad preventiva, delimitando la zona de trabajo y acotando la actuación. La empresa Manuel Fraile Alario tenía la obligación de previamente a iniciar la prestación de servicios observar los riesgos y delimitar y señalar los mismos, cosa que no consta efectuase luego es igualmente responsable.

Frente a estas responsabilidades se alega que existió culpa exclusiva de la víctima al haberse desplazado el trabajador accidentado por zonas no necesarias para efectuar los trabajos de reparación. El trabajador efectuó un desplazamiento que según la juez a quo puede alcanzar los seis u ocho metros lo que no son más allá de 10 pasos. Dicho desplazamiento no parece una actividad tan imprevisible ni tan desproporcionada como para considerarla abusiva en el cumplimiento de sus obligaciones. No resulta en absoluto descartable que un trabajador en el curso de su trabajo aunque sea para observar la zona o mirar por una ventana pueda realizar un desplazamiento de este tipo. Para ello se encuentra la actividad preventiva, con la consiguiente obligación de señalar los riesgos y adoptar medidas de protección que no consta en absoluto que se adoptaran.

Hay pues una conducta negligente por parte de ambas empresas con incumplimiento de medidas de seguridad que debe conducir a una condena solidaria.

CUARTO.-Reclama el actor 30.517, 12 euros. Cantidad que fue impugnada en el acto el juicio.

En cuanto a la indemnización por IT. La jurisprudencia siguiendo el baremo por accidentes de circulación que es potestativo seguir, pero que se convierte en obligatorio cuando se acuerda seguir pudiendo salirse del mismo argumentadamente, ha establecido al siguiente doctrina: '- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse - generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta'

Partiendo de esta doctrina y aunque por las partes no se ha suscitado que baremo ha de aplicarse ni en que términos debemos calcular la indemnización pues hubo oposición a la cuantía. Aplicaremos las cuantías reclamadas en demanda al no haberse suscitado discusión en el recurso sobre el baremo aplicable y por congruencia con la demanda.

Los días de baja totales han sido 150 de los cuales 9 han sido con estancia hospitalaria.

Los 9 días de baja hospitalaria suponen 594 euros y los 141 días a mayores impeditivos suponen 7557,6 euros, cantidades que han de incrementarse en un 10 % pues no hay constancia del salario para aplicar coeficiente mayor. Ello arroja un resultado de 8.966, 6 euros. No ha lugar a descontar cantidad alguna pues no habiéndose diferenciado reclamaciones por daños emergente y lucro cesante y no siendo la compensación por lo abonado más que aplicable al lucro cesante la indemnización fijada parece la correcta.

En cuanto a las secuelas las mismas con el correspondiente incremento del 10 por cuento no se impugnaron y se cuantifican en 3280,90 euros.

El siguiente punto impugnado fue los casi 18000 euros reclamados por incapacidad para la actividad habitual. La parte reclama por tener una incapacidad parcial para su profesión habitual cuando lo cierto es que según el hecho 4.1 fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por lo que este concepto no puede ser incluido.

QUINTO.-La parte reclama ahora unos intereses por mora que no se reclamaron en demanda, por lo que deben desecharse al ser una cuestión nueva. Concurre una franquicia expresamente declarada y alegada, como consta en el hecho noveno que debe aplicarse.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel Recurso de Suplicación interpuesto por D. Eliseo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. U NO de PALENCIA, de fecha 30 de Julio de 2.014 (Autos nº 38/2014), dictada en virtud de demanda promovida por D. Eliseo contra MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, REAL MONASTERIO DE SAN ZOILO, S.A., IBERMUTUAMUR, EL OCASO, S.A. y D. Fidel sobre CANTIDAD POR LESIONES DE ACCIDENTE DE TRABAJO; y, con revocación de la sentencia de instancia y estimación parcial de la demanda condenamos a las demandadas Real Monasterio de San Zoilo S.A. y la empresa Manuel Fraile Alario a indemnizar con carácter solidario al actor con 12.247,5 euros, ello con la responsabilidad directa de las aseguradoras Mapfre Seguros de Empresa y Ocaso, con exención a Mapfre de la franquicia de 300 euros que serán imputados a su asegurada.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 1923 14 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del BANCO SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.