Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1970/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00828/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2016 0000129
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001970 /2017 M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000030 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gustavo , INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA -INGESA- ,
SACYL
ABOGADO/A: ANA MARIA LOPEZ GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Rec. núm. 1970/17
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª.Raquel Vicente Andrés

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce
En Valladolid a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1970 de 2017 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia del Juzgado de
lo Social núm. Tres de Valladolid (autos 30/16) de fecha 21 de julio de 2017 dictada en virtud de demanda
promovida por D. Gustavo contra referidas entidades recurrentes y contra INSTITUTO NACIONAL DE
GESTION SANITARIA y SACYL sobre JUBILACION, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar
Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de Valladolid demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- El actor, ha venido prestando servicios como médico para la Consejería de Sanidad, como médico eventual interino y de refuerzo y en algún periodo en situación de desempleo.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de septiembre de 2014, el INSS le notifica al actor resolución de fecha 25 de septiembre de 2014por la que se le reconoce una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.392,81 euros y un porcentaje sobre dicha base de 60,29 %.

Formulada reclamación previa en fecha 3 de noviembre de 2014, ya que no se habían tenido en cuenta unos periodos en que permaneció de alta, el INSS estimo dicha reclamación en resolución de 6-11-2014 y reconoció un porcentaje de 60,71%, de la citada base reguladora.



TERCERO.- Con fecha 2-03-2015, el actor solicito a la TGSS la revisión de los periodos de su vida laboral, contestándole la TGSS, en oficio de 11-03-2015, que no procede la revisión por los órganos de la TGSS, cuando los trabajadores afectados hubieran solicitado y/u obtenido de la entidad gestora correspondiente, la condición de beneficiarios de prestaciones de cualquiera de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social.

Remitiéndole al INSS, al ser el órgano competente para revisar su prestación.

Solicitada al INSS revisión de los periodos cotizados, en sendos escritos de fechas 6-03 y 30-06 del 2015, aportando nueva documentación, en fecha 22-07-2015 se dicta resolución por la que se acuerda que no procede la revisión de su pensión de jubilación, así como que la resolución de la reclamación previa de 6-11-204 ponía fin a la vía administrativa.



CUARTO.- Por escrito de fecha 28-07-2015 , procede a ampliar su escrito de 30-06-2015 aportando resolución de la TGSS de fecha 4-06-2015 en la que se reconoció a un compañero en activo, el derecho a permanecer en situación de alta ininterrumpida en el RGSS desde el 1-07-1992 y durante todo el tiempo en que ha mantenido su relación con la administración sanitaria (extinto INSALUD -SACYL), descontando los periodos en que percibió prestación por desempleo.

Por escrito de 25-08-2015, se le vuelve a poner en su conocimiento que no procede tal revisión, remitiéndoles en su caso a los Juzgados de lo Social.



QUINTO.- En fecha 2-12-2015, tiene entrada en la Dirección Provincial de Valladolid del INSS, escritor fechado el 27 de noviembre de 2015, por el que el actor procede a formular reclamación previa a la vía laboral en reclamación de porcentaje de pensión de jubilación, solicitando se le mantenga en alta desde el 1-07-1990 fecha en que fue contratado como personal eventual, hasta la fecha de su jubilación el 23-09-2014, por lo que debe reconocerse un porcentaje superior de su base reguladora y recalcular su pensión de jubilación , teniendo en cuenta que las cotizaciones seria de 25 años y 6 meses , lo que da un porcentaje del 76,67% sobre la base reguladora de su pensión de jubilación que es de 2.392,81 euros.

Citando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso de fecha 26-12-2014 , sobre el mantenimiento de la situación de alta durante la inactividad laboral en la situación de médico de refuerzo.



SEXTO.- Con fecha 26-02-2016, se dicta Resolución/Acuerdo por la Dirección Provincial de Valladolid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se le deniega dicha pretensión, haciendo constar que no aporta documento alguno, ni tampoco detalla cómo se debe llegar al porcentaje que reclama y no a otro, así como que dicha pretensión ya ha sido desestimada en reclamación previa de noviembre de 2014, y en resoluciones de julio y agosto de 2015 donde se le comunica la improcedencia de revisar su pensión, remitiéndole a la vía judicial.

SEPTIMO.- La base reguladora indiscutida de la prestación de jubilación objeto del presente procedimiento es de 2.392,81 euros OCTAVO.- El 11 de enero de 2016 el actor interpone demanda, que es turnada a este juzgado.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el INSS y la TGSS, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia del Juzgado de lo social n 3 que estimó la demanda en la que se reclamaba un porcentaje del 76,67 % para el cálculo de la pensión de jubilación se alza en suplicación el Sr Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de INSS y TGSS pretendiendo se revoque la misma y la letrada del recurrido presenta escrito de impugnación en cuyo primer apartado interesa la adición de un hecho probado que como en su segundo apartado se indica se contiene en la sentencia ' con auténtico valor de hecho probado' al recogerse en el apartado segundo de la fundamentación jurídica , pero con examen completo de dicho apartado se pone de manifiesto que en su cuarto párrafo se hace referencia a algún período de desempleo. Cita también la documental obrante a los folios 98 a 130 y 155 a 177 y con su examen se pone de manifiesto que en éstos figuran igualmente algunos períodos de desempleo , luego no se puede acoger la adición práctica pretendida al contener la valoración de permanencia , que al menos durante el período de desempleo no ha sido de alta y en todo caso a lo largo de su vida laboral en unas ocasiones trabajó para el INSALUD y en otras para la Consejería de Sanidad y antes de las transferencias de todas las competencias de la sanidad pública a la Comunidad autónoma de Castilla y León en 2002 , eran distintas empleadoras con lo que difícilmente puede hablarse de continuidad durante el período que se indica para la Consejería sino que hasta 2002 durante muchos períodos trabajó en el INSALUD.



SEGUNDO .- El recurrente a través de tres motivos amparados en la letra c) del art. 193 LRJSLegislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . art. 193 (11/12/2011) , insta la revocación de la sentencia por infracción - en el primer motivo - del art. 161 en relación con el 210 de la LGSS que regulan la cuantía de las prestaciones con el siguiente contenido el primero : '1. La cuantía de las prestaciones económicas no determinada en la presente ley será fijada en sus normas de desarrollo.

2. La cuantía de las pensiones y de las demás prestaciones cuyo importe se calcule sobre una base reguladora se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya cotizado durante los períodos que se señalen para cada una de ellas.

La cotización adicional por horas extraordinarias a que se refiere el artículo 149 no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones.

En todo caso, la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo de la base de cotización previsto en el artículo 148.

3. En los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determinará en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo a que se refiere el apartado anterior.

4. Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 152, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del Índice de Precios de Consumo en el último año indicado más dos puntos porcentuales' .

Concretando el art. 210 para la pensión de jubilación : 1. La cuantía de la pensión de jubilación se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes: a) Por los primeros quince años cotizados, el 50 por ciento.

b) A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendido entre los meses uno y doscientos cuarenta y ocho, se añadirá el 0,19 por ciento, y por cada uno de los que rebasen el mes doscientos cuarenta y ocho, se añadirá el 0,18 por ciento, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por cien, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente.

A la cuantía así determinada le será de aplicación el factor de sostenibilidad que corresponda en cada momento, según lo establecido en el artículo siguiente.' La pretensión deducida en la demanda consistía en la revisión de la prestación de jubilación reconocida, reclamando el actor un mayor porcentaje (76,67%) en vez del reconocido en su día por el Inss (60,71% que fue incrementado frente al inicialmente reconocido ) sobre una base reguladora mensual (indiscutida) de 2.392,81 euros/mes, materia que como ya señaló esta Sala en su sentencia de 12 de junio de 2017 entra dentro de la competencia de este orden jurisdiccional Social y en la misma concretaba que se trataba de una pretensión sobre 'la gestión de prestaciones de seguridad social, incluida la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las mismas en los casos legalmente establecidos, a que se refiere el artículo 2.o de la Ley de la jurisdicción social ello aun cuando para resolver la misma haya de decidirse previamente si el actor debió figurar de alta ininterrumpida, como sostiene, durante la duración de cada uno de sus nombramientos como médico eventual o de refuerzo de la administración sanitaria, igualmente demandada' Luego con tal manifestación se estaba haciendo referencia a que se podría estar en un supuesto de responsabilidad de la empleadora , de forma que si bien la gestora para el cálculo de lo que a su cargo corresponda establezca tales módulos conforme a las cotizaciones , no se incurre en infracción legal si en caso de entender que se debió estar más tiempo de alta de los períodos efectivamente cotizados resulte un porcentaje distinto al acordado en vía administrativa y ello como en la propia sentencia se indica con cargo a la empleadora que no cotizó si resultara que debió hacerlo. De modo que solo resuelta la cuestión prejudicial del alta se determinará el porcentaje que corresponda con reparto en su caso de responsabilidad a las codemandadas, pero las normas invocadas no resultan sin mas infringidas porque como bien sabe el recurrente la empleadora puede incurrir en responsabilidad por falta o insuficiencia de cotización . Por lo expuesto este motivo de recurso ha de ponerse en relación con los siguientes para concluir al respeto pues se ha de determinar si existió tal obligación de cotizar por los períodos que se cuestionan .



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se refiere el Sr Letrado a la cuestión prejudicial del alta ' continuada' e invoca como infringidos los arts 100. 1 y 106 de la anterior LGSS - 139 y 144 de la actual- así como los arts 29 y ss del RD 84/96 y 12 y ss del RD 2064/95 .

El art. 100. 1 de la LGSS vigente a la fecha del reconocimiento de la prestación y con redacción análoga al 139 de la actual señala : 1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General.

Y el 106 ( hoy 144) establece: 1. La obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación del trabajo, incluido el período de prueba. La mera solicitud de la afiliación o alta del trabajador al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social surtirá en todo caso idéntico efecto.

2. La obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque éstos revistan carácter discontinuo. Dicha obligación subsistirá asimismo respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo.

3. Dicha obligación sólo se extinguirá con la solicitud en regla de la baja en el Régimen General al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social. Sin embargo, dicha comunicación no extinguirá la obligación de cotizar si continuase la prestación de trabajo.

Efectivamente esta cuestión, relativa al historial de alta y en su caso de cotización del ahora recurrido , no se configura como objeto principal del litigio, como ya indicó esta Sala sino como cuestión prejudicial, a los efectos estrictamente relacionados con la revisión de la pensión que reclama, si bien la decisión que se adopte no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte ( art 4.1Legislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 4 (11/12/2011) y 2 LRJSLegislación citadaLRJS art.

4.2 ) . Y en cuanto a ello se ha de señalar que no resulta acreditado cuántos nombramientos ha tenido por parte de INSALUD y la Consejería de Sanidad antes de 2002 y luego por el SACYL ( gerencia regional de Salud ) en su vida laboral indicándose en la propia sentencia que ha alternado períodos de servicios y en situación de desempleo , de modo que al menos durante tales períodos ha estado en situación ' asimilada a alta ' que no es lo mismo que alta teniendo ello consecuencia a efectos del recurso pues por los períodos asimilados al alta no tiene obligación de cotizar la empleadora y en consecuencia difícilmente cabe estimar para el cálculo períodos no cotizados en los que no hubo obligación de cotizar ,lo que se pondrá en relación con lo argumentado en el tercer motivo. Por otro lado constando que de 1990 a noviembre de 2002 trabajó para distintas entidades: INSALUD y Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León es lo cierto que para trabajar en una tenía que ser dado de baja en la otra y el número tercero de dicho precepto establece claramente que la obligación de cotizar se extinguirá con la solicitud en regla de la baja en el régimen general al organismo competente .



CUARTO.- Finalmente y como tercer motivo con el mismo amparo de censura jurídica mantiene el recurrente que se ha producido una aplicación indebida de la ley 55/2003 que aprueba el estatuto marco de personal estatutario de servicios de salud por cuanto no es hasta el mismo cuando se aplica la normativa laboral del trabajo a tiempo parcial al ámbito del personal estatutario sanitario, pero es lo cierto que el citado art. 106. 2 mantiene la obligación de cotizar incluso cuando se presten servicios con carácter discontinuo ahora bien como antes se señalaba se plantea aquí de nuevo si las empleadoras sucesivas - INSALUD y Consejería de Sanidad desde 1990 hasta 2002 y Gerencia regional de salud ( SACYL ) desde el 2 de noviembre de 2002 - también codemandadas tuvieron o no obligación de cotizar por los períodos en que no se hizo, pudiendo concluir por lo antes razonado que no por los períodos entre baja en una y alta en la otra y siendo éste el único fundamento por el que cabría incluir los períodos no cotizados a efectos del cálculo de la prestación y con cargo a las empleadoras , no acreditada la obligación de las mismas por lo razonado en el anterior apartado por los períodos de baja para el alta en la otra empleadora el recurso ha de ser estimado y consecuentemente la sentencia debe ser revocada.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por el letrado de la administración de la Seguridad Social en representación de INSS y TGSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n 3 de Valladolid en autos 30/16 promovidos por D. Gustavo contra referidas entidades recurrentes y contra INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA (INGESA) y SACYL sobre JUBILACION debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1970/17 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.