Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00379/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2017 0000836
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001992 /2018 G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000397 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jorge
ABOGADO/A: ALBA GANCEDO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURI , MUTUA IBERMUTUAMUR ,
ARCEBANSA SA , Nazario
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
Marcelino , Marí Jose , Nazario
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/

En Valladolid a 21 de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1992/2018, interpuesto por D. Jorge contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº Uno de Zamora, de fecha 11 de septiembre de 2.018 , (Autos núm. 397/2017), dictada
a virtud de demanda promovida por el precitado recurrente, contra Nazario , MUTUA IBERMUTUAMUR,
ARCEBANSA S.A., EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 25 de septiembre de 2.017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zamora demanda formulada por D. Jorge en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Jorge , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1967, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con número de afiliación NUM002 , y cuya profesión habitual es peón de construcción, prestó servicios para la empresa ARCEBANSA, SA, sufriendo accidente de trabajo el día 17-08- 2016, fecha en que la referida empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO.- En actor solicitó ser declarado afecto de incapacidad permanente, solicitud que fue desestimada por el INSS, e impugnada judicialmente la resolución administrativa, fue desestimada mediante sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora en autos nº 391/2014, que devino firme al ser confirmada por sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 3 de junio de 2015 . El tenor literal de dicha sentencia consta en autos y se da expresa e íntegramente por reproducida.



TERCERO.- En fecha 8 de marzo de 2017 el actor formuló ante el INSS nueva solicitud de incapacidad permanente, y tramitado el correspondiente expediente relativo al actor, en el curso del mismo y en fecha 13/03/2017 se emitió informe médico de valoración, en el que como deficiencias más significativas, que son las que se estima concurren a efectos de la incapacidad que se pretende, se hacen constar 'Coxartrosis derecha, prótesis total de cadera 15-7-16'; como limitaciones orgánicas y funcionales 'Prótesis de cadera derecha con disminución moderada de los rangos músculo-articulares y conservación de la deambulación'; y como conclusiones 'Limitado para sobrecargas muy intensas de cadera derecha como elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir o bajar cuestas, cargas pesos o trabajos en cuclillas continuados'.



CUARTO.- En fecha 04/04/2017 se dictó dictamen propuesta del EVI proponiendo la no calificación del trabajador como afecto de incapacidad permanente, con base al juicio clínico recogido en el informe de valoración, y determinando como contingencia la de accidente de trabajo, y en fecha 5/4/2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS denegando la prestación de incapacidad permanente solicitada por el actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra esta resolución la demandante agotó la vía administrativa previa.



QUINTO.- El trabajador ha estado en seguimiento de consultas externas desde 2013 por coxartrosis derecha; operado el 15-7-16 de prótesis de cadera derecha se envía a rehabilitación para iniciar el 18-7-16 por balance articular disminuido y atrofia de cuádriceps y psoas , sin acortamiento ni actitud viciosa. A la exploración por el médico evaluador consta marcha autónoma sin apoyos, hace puntillas talones, flexión cadera conservada, hace flexión 120º, rotaciones y extensión por prótesis; cadera izquierda flexión 120º, extensión y rotaciones conservadas, refiere algunos chasquidos en la movilización.



SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 129,22 euros, y la de la incapacidad permanente parcial a euros, y la fecha de efectos se establece, para en su caso, en la fecha del dictamen propuesta, sin perjuicio de los descuentos que procedieren por la percepción de prestaciones o subsidios incompatibles.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Jorge que fue impugnado por MUTUA IBERMUTUAMUR y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza en suplicación el actor, destinando su recurso tanto a la revisión de los hechos declarados probados como al examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que se invoca.

En concreto, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , se interesa la incorporación de un nuevo hecho probado para que se indique que 'por resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Zamora, de fecha 19-1-2018, se reconoce al actor afecto de un grado de discapacidad del 35% en base a presentar: hipoacusia severa por perdida neurosensorial de oído de etiología no filiada (30%) y 5 puntos de factores sociales complementarios'. Y ello con base en las páginas 9 a 12 del evento digital nº2.

El motivo no puede prosperar por la irrelevancia de la adición propuesta ya que discapacidad e incapacidad son conceptos diferenciados que tienen en cuenta distintos factores. En concreto, la primera valora la capacidad laboral del/la trabajador/a, mientras que la segunda considera, además de factores laborales, otros de tipo social relativos, entre otros, a su entorno familiar y situación educativa y cultural, tal y como señala el artículo 4.1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, que, en su número dos, incide en la separación de ambos conceptos al señalar que la calificación del grado de discapacidad es 'independiente de las valoraciones técnicas efectuadas por otros organismos en el ejercicio de sus competencias públicas', incluidas, por tanto, las del INSS. En este sentido, sentencia de la Sala de 26 de marzo de 2018 (rec.

105/2018 ).



SEGUNDO. - Ya en el ámbito del artículo 193.c) de la LRJS , se alega infracción de los artículos 193 y siguientes de la 1_rel>LGSS , Ley 24/1972, de 21 de junio y Decreto 1646/1972, por considerarse el actor tributario de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, por enfermedad común.

La resolución impugnada, en contra de lo manifestado en el recurso, no extiende a ella los efectos de cosa juzgada derivados de otra sentencia anterior dictada en relación con el actor en materia de incapacidad.

Tampoco señala que las secuelas que el mismo sufre son semejantes a las recogidas en dicha sentencia.

Por el contrario, en el fundamento de derecho 1º indica expresamente que los efectos prejudiciales que ésta despliega no afectan a 'las dolencias y efectos sobre la capacidad laboral del actor valoradas en su día' y que, en relación con ellas, 'se ha producido una variación fundamental determinada por la implantación de la prótesis de cadera'.

Partiendo de ello y del inalterado relato factico de la sentencia de instancia, el actor, cuya profesión habitual es la de peón de la construcción y que nació en 1967, sufre las siguientes dolencias: coxartrosis derecha, prótesis total de cadera 15-7-16. Limitaciones orgánicas y funcionales: disminución moderada de los rangos musculo-articulares y conservación de la deambulación. Limitado para sobrecargas muy intensas de cadera derecha como elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir o bajar cuestas, cargas de pesos o trabajos en cuclillas continuados.

La situación descrita, considera la Sala, no justifica una incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados pues el trabajador conserva la capacidad para la deambulación, bipedestación o carga de pesos, labores fundamentales en su profesión habitual, calificándose la disminución de los rangos musculo- articulares únicamente como moderada. Tan solo está limitado para sobrecargas muy intensas de cadera derecha con requerimientos elevados en los niveles anteriormente indicados, así como a la hora de subir o bajar cuestas o trabajar en cuclillas de forma continuada. Es decir, solo en puntuales momentos en que la exigencia física sea particularmente elevada o continuada el actor sufre una limitación incapacitante, lo que no impide un desempeño habitual y, ni siquiera, de acuerdo con los hechos declarados probados, justifica una disminución del rendimiento no inferior al 33%.



TERCERO.- Aunque con técnica procesal inadecuada, pues no se le destina un motivo específico, el recurrente incluye también en el ámbito de la censura jurídica lo que entiende una incorrecta aplicación del artículo 9 del Decreto 1646/1972 en cuanto al cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, que entiende que debe ser de, al menos, 825,60 €/mes, de acuerdo con la Orden de 9 de febrero de 2017, la cual desarrolla las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2017, disponiendo el importe citado para los grupos de cotización correspondientes a las categorías de ayudantes no titulados, oficiales administrativos, subalternos y auxiliares administrativos.

El artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , dispone que 'los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez'. Como se advierte, la norma no contempla los supuestos en que el trabajador no haya estado en situación de incapacidad temporal antes de la incapacidad permanente, si bien una interpretación finalista e integradora de la misma ( artículo 3.1 del CC ) debe llevar a suplir la omisión normativa entendiendo que si la voluntad del legislador es que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial coincida con la propia de la incapacidad temporal, tal voluntad persiste a falta de regulación en contrario, con mantenimiento, en consecuencia, de la correspondiente correlación, se haya producido o no de forma efectiva la citada incapacidad temporal, tomándose como tal la propia de ésta en todo caso, siendo, cuando no haya existido, la que hubiera correspondido al trabajador por incapacidad temporal de haber tenido derecho a dicha prestación.

Ocurre, sin embargo, que éste último dato no consta en el relato de hechos probados y no se ha interesado revisión alguna al respecto. Además, el importe de 825,60 € al que alude el recurso corresponde a grupos de cotización propios de categorías ajenas a la de peón, propia del actor, por lo que no hay motivo para alterar la base reguladora de 72,65 € que el mismo escrito anuda a la incapacidad permanente parcial.

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Zamora en autos 397/2017, en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1992/18 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.