Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00194/2021

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2020 0000313

Equipo/usuario: AGG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001996 /2020-A-

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000111 /2020

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Agustina

ABOGADO/A:OSCAR TORRES VALVERDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.:

D. Manuel Mª Benito López

Presidente de Sección

D. Jesús Carlos Galán Parada

Dª Mª Jesús Martín Alvarez/

En Valladolid a uno de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1996/2020, interpuesto por Dª Agustinacontra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de León, de fecha 28 de julio de 2020, (Autos núm. 111/2020), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Agustina contra CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEONsobre FIJEZA LABORAL.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JESUS MARTIN ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5/02/2020 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de León demanda formulada por Dª Agustina en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'1º.- Agustina, mayor de edad, DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON.

2º.-Antigüedad desde 1 de Agosto de 2005.

3º.-Tipo de contrato: indefinido no fijo.

4º.-Categoría profesional:titulado superior, ingeniero de montes.

5º.-Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto2.923,28.

6º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajoServicio Territorial de Medio Ambiente, sito en la localidad de León.

7º.-Objeto:seguimiento y control de la ejecución de trabajos forestales de Choperas, Forestación de Tierras Agrarias y otras masas Forestales en Castilla y León.

8º.-Duración del contrato: no definida, inicialmente hasta31 de diciembre de 2006.

9º.-Jornada:37,50 horas semanales.

10º.- La plaza no consta haya sido sacada a concurso.

11º.- No consta acreditado que se haya convocado concurso ni oposición para su cobertura.

12º.- No consta que la demandante superara prueba de acceso equiparable a las exigidas para los trabajadores fijos ni hubiera convocatoria pública general.

13º.- Presentada reclamación previa sin efecto.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Agustina que fue impugnado por CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que la demandante, que tiene reconocida por el Organismo demandado, con base en Sentencia firme anterior, la condición de trabajadora indefinida solicita la declaración de esa relación laboral como fija, no indefinida, y frente a ella se alza en Suplicación la trabajadora, DOÑA Agustina con tres motivos de Recurso, destinando el primero a la revisión de Hechos Probados y los dos siguientes a la censura jurídica.

El Recurso ha sido impugnado por la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN.

SEGUNDO.-El primer motivo del Recurso, al amparo del artículo 193 b) de la LJS pretende la revisión del Hecho Probado Doceavo de la Sentencia recurrida para que se modifique y propone la siguiente redacción: 'Se realizó Convocatoria Pública para la contratación de un Titulado Superior, (Ingeniero de Montes) Grupo I, según Convenio Colectivo para el personal laboral en el Servicio Territorial de Medio Ambiente de León.

La Descripción del puesto de trabajo fue: el objeto del contrato es el seguimiento y control de la ejecución de trabajos forestales de Choperas, Forestación de Tierras Agrarias y otras masas Forestales en Castilla y León, siendo la modalidad del contrato de obra o servicio determinado por un periodo de duración hasta el 31 de diciembre de 2.006.

La prueba selectiva consistió en una fase teórica más una fase de méritos (concurso-oposición).

La Solicitud de participación en la convocatoria por los aspirantes fue dirigida al Ilmo. Sr. Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en León (Servicio Territorial de Medio Ambiente de León).

La Fecha de examen fue el 29 de junio del año 2.005.

La Comisión de selección (7 miembros) fue conformada por funcionarios de la Administración y, por representantes de los Sindicatos más representativos (UGT, CSIF y CC.OO).

El 11 de julio de 2.005 se publicó en el tablón de anuncios de la Delegación Territorial de León la lista de aprobados del proceso selectivo, en el que la trabajadora obtuvo la mejor puntuación, logrando la PRIMERAposición del proceso SELECTIVO'.

Cita el documento número 1 del Expediente Administrativo y el documento número 1 de su ramo de prueba.

Se ha de recordar la doctrina sentada respecto a la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la que se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo dela parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y24/1990, de 15 de febrero).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18- 1-1988, entre otras). Para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts.191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

En el presente caso, cabe acceder a la modificación solicitada salvo en la expresión que se contiene entre paréntesis (concurso oposición), pues ello es valorativo, si bien en cuanto al resto, se desprende de los documentos que se citan y lo único que hace es clarificar como acaeció el proceso selectivo para una contratación temporal, sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda atribuirse a dicha modificación y su incidencia en cuanto al Fallo.

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica que se efectúa en el Recurso, debe partirse de que la cuestión objeto de debate se centra en determinar si la trabajadora, que tiene reconocida la condición de indefinida del Organismo demandado, en realidad merece que esa relación laboral se califique como fija, no discutiéndose la conducta fraudulenta de la contratación temporal que se llevó a cabo y que concluyó como se ha dicho, con la declaración de indefinición de la relación laboral, considerando el recurrente infringida en primer lugar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, efectuando una relación cronológica de Sentencias del TJUE, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, así, Sentencia del TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1.964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL que vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978 Asunto C-106/77 Simmenthal, Sentencia del TJUE de 22 de junio de 1.989 Asunto C-11/91, y en acatamiento de esta doctrina, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 de 2 de julio, citando asimismo las Sentencias del TJU de 23 de febrero de 2013 Asunto C- 399/211-, de 27 de enero de 2016 y de 15 de enero de 2.013, Asunto c-415/1 O, todas ellas referidas a la aplicación prevalente del Derecho de la Unión.

Considera asimismo que la Sentencia recurrida no ha aplicado la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), referidas a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio de la recurrente, el contenido de esas Resoluciones normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la Administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo la recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, con cita de Sentencias anteriores, que'... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que la recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que la demandante lleva más de 15 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepciones ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral de la trabajadora, no solo desde el inicio de su relación laboral en el año 2005, sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la Administración demandada, que tras haber sido dictada en mayo de 2.015 por la que se declaraba que la relación mantenida con la trabajadora lo era en fraude de ley, no ha creado la plaza, ni adscrito a la trabajadora indefinida no fija a dicha plaza, convocando el proceso selectivo correspondiente, dándole la opción de poder participar en el mismo, citando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998, en las que se declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018, cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Cita asimismo la recurrente Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que como es sabido, no constituyen jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS, pues la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Se plantea asimismo la recurrente, cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97) , ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.

Analiza asimismo otra opción, siguiendo el hilo argumental de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, cual sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta, que podría ser una 'medida legal equivalente'', en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria, lo que entiende no es así, citando en expreso la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2.018 (Asunto C-936/2018) y de 22 de enero de 2.020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63) entendiendo que no constituye medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, pues no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido y porque esa indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, citando en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.019 y asimismo la Sentencia de Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.018.

Por último, se plantea la opción de considerar al trabajador como indefinido no fijo, que es la que tiene la demandante, pero considera que la rechaza la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020, la cual en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015.

En base a todo ello, considera la recurrente que el reconocimiento de fijeza, no solo indefinición de la relación laboral en este caso, es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018, seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/ 2018, que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza la recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece.

Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado, que no de interinidad por vacante, ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija, sosteniendo la recurrente que el fraude continuó existiendo dado que a partir de ese momento, la Administración siguió sin convocar la plaza a la que pudiera presentarse la actora, perpetuando y cronificando la situación, si bien debe tenerse en cuenta que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

En consecuencia, la plaza de la actora una vez que la relación laboral se transformó en indefinida no fija, no tuvo acceso a la oferta pública de empleo cuando menos hasta enero de 2016 a la vista de las restricciones presupuestarias anteriormente citadas, que perduraron de forma completa hasta finales de 2015 y parcial en las anualidades siguientes -la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ( art 20.3) y en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 ( art 19.2) y la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales para el 2018 (art 19.4), establecieron para servicios no esenciales o prioritarios tasas de reposición del 50 por ciento como máximo -.

Debe tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015, que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que'.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido , no fijo , se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'

CUARTO.-Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita la recurrente en su segundo motivo del recurso conforme al artículo 193 c) de la LJS, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la LOPJ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución, debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.

QUINTO.-Enlazando con el anterior motivo y también en base a normativa y jurisprudencia aplicables, la recurrente entiende que se han infringido los artículos 17, 39, 40, 42 y 43 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León, que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo, artículo 55 del EBEP, que fija los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas y el artículo 94 de la LJS, pues considera que concurrió en el proceso selectivo el respecto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y también, aunque no sean principios constitucionales, el de publicidad y libre concurrencia considerando además que el proceso selectivo efectuado por la trabajadora, fue un concurso-oposición', teniendo en cuenta que la normativa de aplicación que se considera infringida, señala que la norma general de acceso será un concurso-oposición, si bien excepcionalmente podrá ser simplemente oposición o también concurso ( artículo 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León), delimitando la definición de Concurso, Oposición y Concurso-Oposición, habiendo existido en el presente caso, convocatoria pública, prueba selectiva consistente en fase teórica, más fase de méritos y alega asimismo que si no hubiese existido la publicidad habitualmente requerida del nivel de Boletín Oficial ni fuera derivada de una Oferta Pública de Empleo o cualquier otra circunstancia obstativa para poder acceder a la condición de personal laboral fijo, la única responsable es la Administración Pública demandada.

Tampoco dichos preceptos han sido infringidos, pues es cierta la existencia de convocatoria de oferta pública para cubrir la plaza que indica la recurrente, así como que la selección consistió en una fase teórica más una fase de méritos, que la solicitud de participación en la convocatoria por los aspirantes fue dirigida al Ilmo. Sr. Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León en León (Servicio Territorial de Medio Ambiente de León), siendo ciertas también la composición de la Comisión de Selección, la publicación en el tablón de anuncios de la Delegación Territorial de León de la lista de aprobados del proceso selectivo, en el que la trabajadora obtuvo la mejor puntuación, logrando la primera posición del proceso selectivo, si bien todo ello lo fue para prestar servicios con carácter temporal no fijo, existiendo la posibilidad de que si la convocatoria se hubiese efectuado para cubrir plazas fijas y no temporales, el número de aspirantes hubiese sido mayor, atraídos por el aliciente de 'la fijeza' en un empleo público e incluso que el nivel de dificultad de las preguntas hubiese sido otro o hubiese cambiado el formato de realización de examen, que se hubiesen exigido más méritos....

SEXTO.-La consecuencia a lo anterior es la desestimación del Recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de León.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Agustina contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2.020 por el Juzgado de lo Social número 2 de León en autos 111/2020, en virtud de demanda promovida por la recurrente frente a CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN en materia de reconocimiento de derecho y, en consecuencia, confirmamos la citada Resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 1996/20 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.