Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2013/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00157/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000334
RSU RECURSO SUPLICACION 0002013 /2017C
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000162 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Angustia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: RAUL GANCEDO CARBALLO
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, GONCALVES CORREIA MARIA BERNARDET
ABOGADO/A: , ELOY SAMPEDRO BAÑADO
PROCURADOR: , JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2013/17 C
Dña. María del Carmen Escuadra Bueno
Presidente Accidental de Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada
En Valladolid a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2013 de 2017, interpuesto por DOÑA Angustia contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 1 de ZAMORA (Autos 162/17) de fecha 14 DE SEPTIEMBRE DE 2017, dictada
en virtud de demanda promovida por DOÑA Angustia contra la empresa MARÍA BERNARDET GONÇALVES

CORREIA sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente
la Ilma. . Sra. Dña. María del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.05.2017, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 1 de ZAMORA, demanda formulada por DOÑA Angustia en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Angustia , con NIE nº NUM000 , ha venido prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, María Bernardet Gonçalves Correia, en el centro de trabajo 'Hostal Mar Rojo' sito en la localidad de Requejo (Zamora), desde el 08/07/2014, con categoría profesional de ayudante de cocina, a jornada completa, y con salario conforme a convenio de 1.140,30 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Zamora.



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 21 de abril de 2017, la empresa comunicó a la trabajadora demandante la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, con efectos al mismo día de su fechado, con fundamento en lo dispuesto en el art. 54.2 a) del ET , del siguiente tenor: ' Estimada Señora: Por medio de la presente paso a comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo con efectos desde el día de hoy, 21 de abril de 2017, por los siguientes hechos: 1.- Corresponde a sus funciones, tal y como especifica el contrato, las tareas de ayudante de cocina.

El pasado 24 de enero procedió usted a darse de baja con ocasión de una supuesta lesión en la mano. De dicha lesión la Mutua asignada a esta empresa procedió a otorgarle el alta médica con fecha 14 de marzo del presente año. Contra dicha alta usted formuló reclamación ante el I.N.S.S., el cual emitió informe en el sentido de ratificar el alta emitida por la Mutua. En todo este interín, una vez ya ratificada el alta que le dio la mutua, usted no se ha presentado al trabajo hasta el día 11 de abril, no justificando en ningún momento dicha ausencia, manteniendo una disputa con la Mutua y con el INSS que nada tiene que ver con esta empresa.

2.- Que, además, los días que ha venido usted a trabajar y debido a esa disputa con el INSS y con la Mutua, su rendimiento ha sido totalmente nulo y nula también su colaboración en la cocina, afectando por tanto dicha disputa a esta empresa que no tiene nada que ver, si bien sí afecta a esta empresa su nula e inexistente colaboración en los quehaceres de la cocina, como también afecta a sus propias compañeras de trabajo que debido realizar sus tareas.

Como ya se le ha advertido en varias ocasiones, esta disminución en su rendimiento no tiene justificación alguna, ni causa externa que lo provoque y está generando un absoluto desinterés por el trabajo, con continuas pérdidas de tiempo, falta de atención, errores graves en la finalización de sus cometidos... y dada la voluntariedad, gravedad y continuidad de su actitud tan negativa para esta empresa, nos vemos obligado a proceder a su despido disciplinario.

3.- A mayor abundamiento, y como causa acumulada y tercera respecto de los hechos relatados anteriormente, los pasado días 17, 18, 19 y 20 de abril, usted no ha comparecido a su puesto de trabajo, no habiendo justificado este absentismo laboral en ningún momento.

Dicho absentismo, unido a lo anteriormente mencionado y viendo que no se produce ningún cambio en positivo en su relación con esta empresa, denota por su parte una falta absoluta de interés en el trabajo y ello viene generando permanentes y graves problemas para la realización de las labores en la cocina, que en la medida de lo posible han tenido que ser realizadas por compañeras de trabajo y la persona que suscribe. Esta actitud por su parte y estos hechos, no dejan otra opción posible que proceder a su despido disciplinario.

Estas causas enunciadas en esta carta de despido, vienen contempladas en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores .'

TERCERO.- La comunicación referida en el ordinal precedente fue remitida a la trabajadora mediante burofax impuesto el día 21/04/2017, no siendo retirado por la destinataria hasta el día 28/04/2017.



CUARTO.- La trabajadora demandante causó situación de incapacidad temporal el día 24/01/2017, como consecuencia de accidente de trabajo, siendo expedida el alta médica por la mutua encargada de la asistencia el día 14/03/2017, siendo ratificada por el INSS mediante resolución de fecha 31/03/2017, y confirmando como fecha del alta la de 14/03/2017. La actora impugnó judicialmente dicha resolución, mediante demanda de fecha 17/04/2017, dando lugar a los autos nº 128/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora, en los que recayó sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 , confirmando la resolución impugnada. El tenor de dicha sentencia consta en autos y se da expresa e íntegramente por reproducido.



QUINTO.- La trabajadora, tras recibir el alta, no acudió al puesto de trabajo hasta el día 11/04/2017, hasta el día 16 del mismo mes, en que indicó a la titular de la empresa que tenía que hablar con un abogado, no volviendo a acudir al puesto de trabajo. El día 22 de abril acudió a hablar con la titular de la empresa acompañada de su asesor, siéndole manifestado que había sido despedida el día antes.



SEXTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SÉPTIMO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación en fecha 16/05/2017, en virtud de papeleta presentada por la actora el día 25/04/2017, intentada sin efecto'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por DOÑA Angustia , fue impugnado por la empresa demandada y el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de ZAMORA en fecha 14 de septiembre de 2017 se desestima la demanda planteada por DOÑA Angustia contra la empresa 'MARÍA BERNARDET GONÇALVES C0RREIA', con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, declarando el mismo Procedente. Frente a dicha resolución se alza la citada demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole fáctica como jurídica.



SEGUNDO .- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado quinto, con propuesta del texto alternativo siguiente: 'A la trabajadora se le expidió parte de baja en fecha 22 de marzo de 2017 que fue anulado en fecha 10 de abrilpor error según Inspección Médica de SACYL, por lo que no acudió al puesto de trabajo hasta el día 11/04/2017, siendo en el día 16 del mismo mes, en que indicó a la titular de la empresa que tenía que hablar con un abogado, no volviendo a acudir al puesto de trabajo. El día 22 de abril acudió a hablar con la titular de la empresa acompañada de su asesor, siéndole manifestado que había sido despedida el día antes .' Se apoya la recurrente para tal pretensión en el documento número 8 de los aportados por ella, que consiste en un oficio del SACYL de fecha 10 de abril de 2017.

Se opone la recurrida a tal modificación por entender que se trata de introducir una cuestión nueva.

Se rechaza esta modificación. Efectivamente, de la lectura de ambas demandas de despido planteadas por la demandante se observa que la cuestión del parte de baja erróneo de 22 de marzo de 2017 no fue planteada en las mismas. Esto hace que la Sala no pueda entrar a valorar en la fase de censura jurídica dicha nueva cuestión, por lo que su inclusión es intrascendente. De cualquier forma, aunque se obviara que tal cuestión fuera nueva, tendríamos que, a la vista del documento aludido, únicamente procedería admitir parcialmente la modificación interesada en el sentido de incluir en el ordinal quinto que a la actora le fue extendido un parte de baja en fecha 22 de marzo de 2017 que fue anulado, por apreciarse error y a petición del facultativo que lo expidió, según Oficio, este sí, del Inspector Médico de SACYL Dr. Montalvo, de fecha 10 de abril de 2017, pero no podría incluirse, porque no se deduce claramente de dicho documento que la referida baja se anulara en fecha 10 de abril, sino que lo único claro es que esa es la fecha en la que se emite el informe sobre el hecho de la anulación de la misma. De hecho se dice 'anulamos' ya que no 'procedía' dicha incapacidad temporal y no dice porque no 'procede', lo que lleva a pensar que a la fecha del informe ya se había anulado dicho parte de baja.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado, cuyo contenido sería el siguiente: ' La demandante requirió asistencia médica y prescripción el día 18 de abril de 2017 '.

Se apoya la recurrente para tal pretensión en el documento número 10 de los aportados por ella, que consiste en un informe emitido por la doctora Clara , del Servicio Público de Salud.

Del referido informe, obrante en el expediente digital como documento número diez, lo único que se deduce y podemos admitir es que a la actora el día 18 de abril de 2017 se le prescribió un medicamento (receta), pero nada se dice de asistencia de otro tipo que impidiera acudir al trabajo durante una jornada completa como razona la recurrente en este motivo de recurso.



CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Comienza este motivo de recurso alegando la recurrente que no se ha probado en el juicio que faltara injustificadamente al trabajo, considerando que la Juez ha llegado a esa conclusión por un error en la valoración de la prueba. Así, se remite a prueba de interrogatorio de la parte demandada y testifical practicada en el acto del juicio (grabación de la vista oral) y considera acreditado que tras la baja médica por accidente de trabajo sufrido el 24 de enero de 2017 fue dada de alta, no por curación sino por mejoría, y manteniéndose unas secuelas que hacían que su rendimiento disminuyera, tal como se le imputa en la carta de despido de forma inconcreta. A continuación defiende que la falta de asistencia al trabajo que se le imputa en la carta de despido queda justificada con la baja emitida y que es anulada el 10 de abril, por lo que entiende que la única causa imputable son las faltas de asistencia del 17 al 20 de abril, remitiéndose a la teoría gradualista. Justifica las ausencias admitidas en la necesidad de acudir a que se le prestara asistencia médica y a que estaba afectada por su estado de salud y por las explicaciones pedidas por su empleadora, negando que existiera voluntad de incumplir por su parte. Aduce que la empleadora no la requirió para que se incorporase durante los días en que faltó. Termina la recurrente este motivo de recurso diciendo que, si las faltas de asistencia se justifican por la situación médica de la actora, es evidente que el despido sería nulo, por cuanto obedecería al interés de prescindir de un trabajador con una baja de larga duración equiparable a la discapacidad. De no entenderse nulo, solicita que sea calificado de improcedente por desproporcionado.

A dichas alegaciones se opone la recurrida, diciendo en esencia que la actora no ha justificado sus ausencias y que debe confirmarse la sentencia de instancia por los propios razonamientos que en ella se vierten.

El recurso va a ser desestimado. En cuanto a la nulidad del despido, esta petición debe decaer por varias razones. La primera es que a la fecha del despido la actora ya no se encontraba en incapacidad temporal y por tanto no estaba en situación equiparable a la discapacidad. En segundo lugar, dados los hechos probados de la sentencia, la baja médica de la actora no puede calificarse de larga duración a los efectos de lo que la misma razona sobre la discapacidad y, en tercer lugar, existe causa cierta para que la empresa procediera a comunicar el despido a la actora, causa que descarta el propósito atentatorio de los derechos fundamentales de la trabajadora.

A continuación, descartada la nulidad del despido, procede analizar la procedencia o improcedencia del mismo. Lo primero que debe precisarse es que la Sala no puede valorar la prueba de interrogatorio de parte ni la testifical practicada, por ser facultad exclusiva del juez de instancia. Pues bien, de los hechos probados obtenidos por la Juez a quo tras la valoración del conjunto de la prueba tenemos que la actora fue dada de alta médica por la Mutua el 14 de marzo de 2017, siendo ratificada por el INSS en fecha 31 de marzo de 2017.

Tras el alta médica y confirmación de la misma no acudió al trabajo hasta el 11 de abril de 2017. Trabajó hasta el 16 de abril de 2017. Desde dicho día, que indicó a la empresaria que iba a acudir a un abogado, no volvió al centro de trabajo hasta el siguiente 22 de abril. De estos hechos tenemos que las ausencias injustificadas al trabajo son numerosas y justifican según el convenio de aplicación el despido, por lo que debe mantenerse la calificación efectuada por la juzgadora como procedente.

A efectos dialécticos podemos analizar la situación partiendo incluso de la nueva baja de 22 de marzo de 2017, a pesar de que como hemos dicho es una cuestión nueva introducida en el recurso de suplicación y sobre la que la Magistrada de instancia no se pronunció, por lo que causaría indefensión a la parte demandada. Pues bien, tal como consta en el hecho probado cuarto, el alta médica de 14 de marzo de 2017 fue impugnada por la actora y fue confirmada el 31 de marzo, lo que permite entender prorrogada la baja médica hasta esa fecha, conforme al artículo 170.2 de la Ley General de la Seguridad Social (2015). Por tanto, si computamos los días de ausencia a partir del 31 de marzo de 2017 y reiterando aquí a efectos dialécticos lo ya dicho sobre la baja de 22 de marzo, tenemos que la actora no asistió al trabajo hasta el 11 de abril de 2017, tras la confirmación del alta médica de 14 de marzo de 2017, e igualmente se ausentó los días 17 a 20 de abril siguientes, sin que haya acreditado fehacientemente que existan causas que justifiquen sus faltas de asistencia al trabajo.

No justifica tal ausencia el hecho de que se impugnara ante los tribunales el alta confirmada el 31 de marzo de 2017, tampoco que tuviera que acudir algunos días a que se le hicieran recetas de ciertos medicamentos, no constando otras asistencias médicas que le impidieran acudir al centro de trabajo antes del 11 de abril de 2017. Tampoco figura entre los hechos probados que los días 17 a 20 de abril la actora dejara de acudir al trabajo porque se lo indicara la empresaria (despido verbal, vacaciones, etc.), sino que la Juzgadora, tras la valoración del conjunto de la prueba, ha dado por acreditado que fue la actora la que refirió que necesitaba ir a un abogado, siendo el 22 de abril siguiente cuando regresó a la empresa con su asesor (hecho probado quinto), ausencias estas que también han de computarse a los efectos de lo recogido en el artículo 40.1 del Acuerdo Estatal de Hostelería.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia, al considerar esta Sala que en la misma no se infringen los preceptos denunciados en el recurso, dado que las ausencias injustificadas de la actora a su trabajo justifican, conforme al Acuerdo Estatal de Hostelería, que se califique la conducta de la actora como falta muy grave (ausencias injustificadas en número de tres o más en un período de 30 días) y el despido como procedente.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Angustia contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Uno de ZAMORA (Autos 162/17), en virtud de demanda promovida por la recurrente, sobre DESPIDO, contra la empresa 'MARÍA BERNARDET GONÇALVES C0RREIA', con intervención del MINISTERIO FISCAL. En consecuencia, debemos confirmar el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2013 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.