Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00797/2021

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2019 0002889

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002015 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000968 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Ramón

ABOGADO/A:FRANCISCO J. VIEJO CARNICERO

PROCURADOR:MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:LEGITRANS SL

ABOGADO/A:DIONISIO VILLAMANDOS FIERRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recurso nº : 2015/20 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a diez de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2015 de 2020, interpuesto por D. Ramón contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de LEÓN (Autos 968/2019) de fecha 21 de febrero de 2020, dictada en virtud de demanda promovida por el recurrente contra la empresa LEGITRANS S.L. sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 12-12-2019, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de León, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'1º.- Ramón, mayor de edad, DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa LEGITRANS SL, CIF B33795410f, dedicada a la actividad dereciclado.

2º.-Antigüedad: desde3 11 2003.

3º.-Categoría profesional: encargado.

4º.-Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto de1790,79 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de ONZONILLA, León.

6º.-Modalidad del contrato: indefinido.

7º.-Duración del contrato: indefinido.

8º.-Jornada completa.

9º.-Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: no consta ninguna.

10º-.Fecha del despido: 20 de noviembre de 2019, con efectos a fecha mismo día.

11º.-Forma del despido: escrito, carta de despido. No se acompañó finiquito.

12º.-Causas invocadas para el mismo, en su caso:

l.- Reiteradamente se ha comunicado a las personas trabajadoras, Ud. incluido, que está terminantemente prohibido fumar en las instalaciones de la empresa, más en concreto, en el presente año 2019 ya se han realizado dos comunicados al respecto, uno el 24 de enero y otro el 20 de marzo. En el mismo sentido también se ha comunicado a los trabajadores la prohibición de abandonar las instalaciones de la empresa durante la jornada laboral y para la misma disculpa de fumar, ya que tales conductas se considerarían como abandono del puesto de trabajo.

Con posterioridad a dichos comunicados recordatorios de la prohibición de fumar en las instalaciones de la empresa y de abandono del puesto de trabajo para llevar a cabo esa misma y prohibida conducta de fumar fuera de dichas instalaciones pero dentro de su jornada laboral, Ud. ha hecho caso omiso a tales advertencias, lo que ha dado lugar a una sanción en el mes de abril ya firme y otra en el mes de junio del presente año (ésta última pendiente de resolución judicial).

Es cierto que desde la última sanción, no se tiene conocimiento de que haya seguido fumando dentro de las instalaciones de la empresa, pero sí se ha comprobado que Io ha venido haciendo fuera de las instalaciones y en horario de trabajo, contraviniendo igualmente la prohibición comunicada en el mes de marzo. En varias de esas ocasiones en que se encontraba fumando fuera de las instalaciones también fue advertido verbalmente por Belen, haciendo Ud. caso omiso, siguiendo con su conducta incumplidora. En concreto y durante el presente mes de octubre los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y 24 durante su jornada laboral ha salido a fumar fuera de las instalaciones en reiteradas ocasiones de cada uno de esos días, resultando que ha abandonado el trabajo durante 40 minutos el día 14, una hora y 2 minutos el día 15, una hora y 19 minutos el día 16, cincuenta y ocho minutos el día 17, una hora y un minuto el día 18, cuarenta y cinco minutos el día 21, cincuenta y un minutos el día 22, una hora el día 23 y veintiséis minutos el día 24. Todo ello en los siguientes horarios:

Día Desde Hasta Tiempo TIEMPO

14 9:24 9:27 0:03 0:40

14 11:05 11:25 0:20

14 11:57 11:59 0:02

14 13:47 13:51 0:04

14 17:06 17:10 0:04

14 17:51 17:58 0:07

15 8:17 8:26 0:09 1:02

15 9:56 9:59 0:03

15 11:05 11:27 0:22

15 12:41 12 : 44 0:03

15 17:14 17:20 0:06

15 17:35 17:40 0:05

15 18:16 18:30 0:14

15 8:17 8:26 0:09

15 9:56 9:59 0:03

15 11:05 11:27 0:22

15 12:41 12 : 44 0:03

15 17:14 17:20 0:06

15 17:35 17:40 0:05

15 18:16 18:30 0:14

16 8:00 8:20 0:20 1:19

16 9:24 9:29 0:05

16 11:05 11:29 0:24

16 12:29 12:32 0:03

16 12:58 13:00 0:02

16 16:37 16:47 0:10

16 17:45 18:00 0:15

17 8:00 8:15 0:15 0:58

17 9:32 9:35 0:03

17 10:33 10:36 0:03

17 11:03 11:27 0:24

17 12:37 12:42 0:05

17 17:29 17:37 0:08

18 8:00 8:15 0:15 1:01

18 9:17 9:25 0:08

18 11:00 11:26 0:26

18 12:10 12:15 0:05

18 13:22 13:29 0:07

21 8:00 8:10 0:10 0:45

21 11:05 11:19 0:14

21 12:05 12:11 0:06

21 13:01 13:06 0:05

21 16:44 16:50 0:06

21 17:53 17:57 0:04

22 9:15 9:21 0:06 0:51

22 11:00 11:21 0:21

22 12:00 12:09 0:09

22 12:59 13:05 0:06

22 16:24 16:28 0:04

22 17:28 17:33 0:05

23 8:00 8:18 0:18 1:00

23 9:25 9:29 0:04

23 11:01 11:26 0:25

23 12:35 12:41 0:06

23 15:30 15:37 0:07

24 11:00 11:26 0:26 0:26

2.- El pasado día 5/11/2019 se le manda subir a la oficina de su superior Belen, se le informa que a Alberto, el carretillero nuevo que entra, le enseñe todas las tareas (pesar, prensar, lavar, trasvasar, carretillas, etc.) y que no haga como otras veces. Ud. contesta que le va a tener un mes lavando bidones. Al indicarle Alonso, que también estaba presente, que haga Io que se le está diciendo, Ud contesta que se lo den por escrito. Belen le dice que es por su bien para que en el caso de que falte alguien, el que quede sepa hacer de todo, a Io que Ud. le responde que Arcadio es el que pesa y Ud el que prensa. A continuación se le informa de que no cuente con Arcadio ya que hoy no debería estar en el trabajo. Al oír estas palabras, Ud. se altera y en un tono demasiado alto pregunta a ver si estamos insinuando que Arcadio no trabaja bien. Se le contesta que no se le ha llamado para hablar de Arcadio, sino del nuevo carretillero. En ese momento entra en la oficina la también trabajadora Doña Coral (su esposa) muy alterada y sin dejar de hablar, dice: que 'vais contra Ramón, tened cuidado que conmigo y mi salud no se juega', para a continuación mandar salir a Ramón, haciéndolo ella también. Ud. vuelve a entrar para manifestar que como le pase algo a su Coral nos vayamos preparando.

En estas condiciones la empresa decide que no puede dejar a Alberto en el Almacén, por Io que logística le envía a hacer un trabajo con el conductor Celso.

A las 9:30 Belen y Alonso bajan al almacén para comunicarle a Arcadio que tiene que irse en atención a Io que se indica en la carta de apertura de expediente sancionador que se le ha comunicado. Posteriormente se le comunica a Ramón, que también está en el almacén que Arcadio se va. En ese momento Ud. empieza a gritar y a amenazarles (a Belen y Alonso) diciéndoles que van a llevar a la empresa a la ruina, que no saben Io que están haciendo y que a partir de ahora tendremos numerosas inspecciones, que en la nave hay bastantes derrames que señala. Se le pide que proceda a limpiarlos, a Io que Ud contesta 'limpiadlo vosotros (refiriéndose a Belen y Alonso) y tened mucho cuidado, que voy a contratar a unos "menas" que os van a partir las piernas, yo no me voy ni a ensuciar las manos'. A continuación les vuelve a decir que como a Coral le pase algo, que se vayan preparando. Alonso le pide que se deje de amenazas y que obedezca las órdenes, para a continuación dirigirse a la oficina, momento en el que Ud. le dice 'tú que dices medio metro, que si midieras un poco más no habría quien te aguantara' Alonso le contesta que no sea ofensivo, recriminándole 'qué dices, si no mides tú mucho más que yo A continuación Ud. insiste en sus amenazas para acabar manifestando que 'no sabéis Io que podemos hacer si se nos toca'.

13º.- Hechos acreditados en relación con dichas causas: El día 5/11/2019 sobre las 9:30 h. tuvo una discusión con la gerente ( Belen) y el subdirector ( Alonso) y les dijo: 'que van a llevar a la empresa a la ruina, que no saben Io que están haciendo y que a partir de ahora tendremos numerosas inspecciones, que en la nave hay bastantes derrames que señala. Se le pide que proceda a limpiarlos, a Io que contesta 'limpiadlo vosotros y tened mucho cuidado, que voy a contratar a unos "menas" que os van a partir las piernas, yo no me voy ni a ensuciar las manos'. Y 'que como a Coral le pase algo, que se vayan preparando'. Y a Alonso le dijo 'tú qué dices medio metro?, que si midieras un poco más no habría quien te aguantara'.

14º.-El/a trabajador/a no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

15º.-Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: no consta ninguna.

16º.-Presentada papeleta de conciliación, se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta, concluyendo la misma EL 11 12 19 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Ramón, fue impugnado por la empresa LEGITRANS S.L. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de LEÓN se desestima la demanda planteada por DON Ramón, sobre Despido Disciplinario, planteada contra la empresa LEGITRANS SL, declarándose el mismo Procedente. Frente a dicha resolución se alza el referido demandante, solicitando la revocación de la sentencia por motivos tanto de orden procedimental como de índole fáctica y jurídica, solicitando que el despido sea calificado como nulo o, subsidiariamente, Improcedente.

SEGUNDO.-El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y, antes de comenzar a resolver el mismo, la Sala va a dar contestación a lo manifestado por el actor-recurrente al comienzo de su escrito de 17 de noviembre de 2020, en el que se siembra la duda sobre si la impugnación fue presentada en plazo, alegando la ' posible causa de inadmisibilidad por extemporaneidad de la impugnación presentada, para su valoración por la Sala'. A lo que esta Sala solo puede responder diciendo que no es admisible que sea este tribunal el que deba despejar esa 'duda', sino que la alegada circunstancia debe ser concretada por quien la alega, no siendo de recibo que se diga que se desconoce la fecha exacta de notificación al ahora impugnante, pues el actor-recurrente pudo dirigirse al Juzgado para obtener dicho dato, ya que es dicho órgano quien admitió el escrito de impugnación. Por tanto, ante la falta de datos que acrediten que la admisión del escrito de impugnación fue incorrecta, debe partirse de que este se admitió por el Juzgado porque cumplía con todos los requisitos para ello, incluido el plazo de su presentación.

TERCERO.- Comenzando por dar respuesta al recurso de suplicación interpuesto por el actor, este se inicia denunciando, al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo establecido en los artículos 94.2 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y los artículos 217 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la falta de motivación de la sentencia al limitarse la misma a señalar en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero y en el Fundamento de Derecho Noveno que no se duda del testimonio de Belen y Alonso, sin que conste el razonamiento seguido para tal conclusión, siendo dicho argumento el único en el que se basa el Juez a quo para declarar la procedencia del despido con la consiguiente desestimación de la demanda. Dice el recurrente que lo referido le supone una evidente indefensión al eliminar toda posibilidad de disponer de los elementos necesarios para poder atacar la referida resolución. Continúa diciendo que del escueto Hecho Probado 13º, sin alusión alguna al resto de testificales que contradecían la existencia de las ofensas y de la discusión, así como de la no valoración de la ausencia de la prueba admitida consistente en la aportación de una serie de documentales y de identificación del trabajador encargado del control de las cámaras, que podría haber advertido la existencia de la discusión y de la supuesta alteración del trabajador, no se permite concluir que haya existido una mínima argumentación que conduzca al pronunciamiento adoptado en la sentencia, lo que a su parecer lo sitúa en una clara indefensión ante la imposibilidad de que la Sala realice el debido control jurisdiccional. En conclusión, denuncia que nada se motiva en la sentencia respecto a por qué debe darse una mayor credibilidad a dichas dos testificales, si se tiene en cuenta que dichos testigos son los que redactaron la carta de despido, que había una enemistad previa, que son dos altos directivos de la empresa que tienen un interés directo en obtener los mayores rendimientos económicos para la misma, entre los que se encontraría despedir sin coste alguno. Igualmente considera que la sentencia recurrida está absolutamente huérfana de motivación sobre la consideración de graves ofensas verbales supuestamente proferidas por el trabajador. Es por esas razones por lo que en este primer motivo de recurso se solicita la nulidad de las actuaciones a fin de que se repongan los autos al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto de juicio para el dictado de una nueva sentencia.

A dichas alegaciones se opone la recurrida diciendo, en esencia, que lo que manifiesta el recurrente es una mera disconformidad con la motivación que se contiene en la sentencia y con la valoración que de la prueba testifical hace el Magistrado de instancia, terminando el recurrente por pretender la aplicación de la teoría gradualista.

Se desestima este motivo de recurso al no apreciar esta Sala los defectos que en el recurso se imputan a la sentencia de instancia. Puede admitirse que el hecho probado decimotercero es breve, pero recoge lo esencial de lo que ha resultado acreditado para el Juez a quo y que valora posteriormente en el fundamento de derecho noveno como actos muy graves motivadores del despido disciplinario, tanto por lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores como en el Convenio Colectivo. Los hechos admitidos por el Juez a quo los ha dado por acreditados en base a prueba testifical que concreta en dicho fundamento de derecho noveno. Al Juez a quo le concede la ley la facultad de valorar la prueba testifical en exclusividad junto con el resto de prueba practicada y así se hace en este caso. Por tanto, lo que alega ahora el recurrente es realmente su disconformidad con dicha valoración de la prueba testifical y con el hecho de que el Magistrado de instancia haya concedido mayor valor probatorio a una concreta prueba testifical frente al resto de las practicadas. En cuanto a que no ha valorado otras pruebas testificales, no puede aceptarse pues en el fundamento de derecho séptimo el Magistrado de instancia menciona otras pruebas testificales practicadas en relación a los actos imputados al actor en la carta de despido (fumar) y respecto a la colocación de las cámaras y las grabaciones. Por tanto, el Juez a quo ha valorado toda la prueba.

CUARTO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión del hecho probado cuarto. Se reproduce el texto que ya obra en la sentencia de instancia, pero no se dice expresamente si pretende su modificación, su supresión o la adición de algún extremo al mismo.

Por tanto, no puede prosperar la revisión del ordinal cuarto por el defecto señalado. Si lo que se pretendía era la modificación del salario, debió proponer la adición de los datos necesarios para poder discutir dicho dato en la fase de censura jurídica y hallar una cuantía alternativa, no pudiendo la Sala completar el recurso. De cualquier forma, no se dedica ningún motivo de recurso de censura jurídica a discutir el salario que se entiende correcto, con lo cual ningún resultado práctico tendría el indeterminado cambio.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal solicita el actor la revisión del hecho probado 12º.2 y del 13º del relato fáctico.A lo que consta en el escrito original del recurso ha de sumarse lo que aduce en el escrito de complementación del mismo, tras admitirse por la Sala los documentos aportados con posterioridad al recurso, consistentes en resoluciones recaídas en la vía penal. Se interesa en este caso la supresión de ambos hechos probados o la sustitución por el texto siguiente:

'12º.2.-El pasado día 5/11/2019 se le manda subir a la oficina de su superior Belen, se le informa que a Alberto, el carretillero nuevo que entra, le enseñe todas las tareas (pesar, prensar, lavar, trasvasar, carretillas, etc.) y que no haga como otras veces. Ud. contesta que le va a tener un mes lavando bidones. Al indicarle Alonso, que también estaba presente, que haga lo que se le está diciendo, Ud contesta que se lo den por escrito. Belen le dice que es por su bien para que en el caso de que falte alguien, el que quede sepa hacer de todo, a lo que Ud. le responde que Arcadio es el que pesa y Ud el que prensa. A continuación se le informa de que no cuente con Arcadio ya que hoy no debería estar en el trabajo. En ese momento entra en la oficina la también trabajadora Doña Coral (su esposa) muy alterada y sin dejar de hablar, dice: que 'vais contra Ramón, tened cuidado que conmigo y mi salud no se juega', para a continuación mandar salir a Ramón, haciéndolo ella también.

A continuación Belen y Alonso bajan al almacén para comunicarle a Arcadio que tiene que irse en atención a lo que se indica en la carta de apertura de expediente sancionador que se le ha comunicado. Posteriormente se le comunica a Ramón, que también está en el almacén que Arcadio se va.

13º.- Hechos acreditados en relación con dichas causas: El día 5/11/2019 sobre las 9:15 h. hubo una tensa conversación laboral entre la gerente ( Belen) y el subdirector ( Alonso) con el trabajador ( Ramón) en el almacén, en el transcurso de la cual hubo recriminaciones hacia el trabajador y se produjo un cruce de frases entre el subdirector y el trabajador relativas a la estatura de ambos; regresando la gerente y el subdirector a las oficinas y permaneciendo el trabajador en el almacén, continuando todos ellos con el desempeño de sus respectivas funciones con normalidad'.

En el escrito de recurso se solicitaba la modificación de dichos ordinales del relato fáctico sobre la base de las pruebas documentales y testificales, diciendo que en el caso de las pruebas testificales el Magistrado de instancia no había valorado todos los testigos que depusieron en el acto del juicio, alegando el recurrente la falta de credibilidad de los dos testigos, a los que se la concedió el Juez a quo.

Como ya dijimos anteriormente, la valoración de la prueba testifical es competencia exclusiva del Juez de instancia, limitando el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la posibilidad de la revisión fáctica a las pruebas documental y pericial practicadas. Por tanto, es el Juez de instancia el que valora la prueba testifical y le concede credibilidad mayor o menor a cada una de las practicadas poniéndolas en relación con el resto de las pruebas, que es lo que ha ocurrido en este caso. Se comprueba que otra de las testigos que declaró en el juicio fue doña Coral, que en la carta de despido se identifica con la esposa del actor, con lo que puede que el Juez haya tenido en cuenta cada una de las circunstancias concurrentes en cada uno de los testigos a la hora de concederle mayor o menor fuerza probatoria. También el Juez tiene en cuenta otros testigos en el tema de la cuestión de la imputación en relación a fumar por el actor y sobre las cámaras de seguridad (fundamento de derecho séptimo). Por otro lado, la tacha de testigos no cabe en el procedimiento laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En definitiva, en lo que a los testigos se refiere debe estarse a la credibilidad que a cada uno de ellos ha concedido el Magistrado de instancia, que es quien en virtud del principio de inmediación ha podido valorarla, siendo prueba inhábil a efectos de la revisión fáctica interesada.

También se apoya la revisión en la falta de prueba documental respecto a las cámaras de seguridad. Pues bien, la ausencia de prueba no puede ser base para la revisión fáctica, sin que, por otro lado, se concrete documento correspondiente al expediente judicial.

Resta finalmente analizar la validez de los documentos aportados por el recurrente con posterioridad al recurso y que han sido admitidos por esta Sala en Auto de 17 de febrero de 2021 para proceder a la revisión solicitada.

Pues bien, los documentos admitidos en auto de fecha 17 de febrero de 2021, consistentes en sentencia del Juzgado de Instrucción Número Uno de León de fecha 14 de julio de 2020, sentencia de la Audiencia Provincial de León de 30 de octubre de 2020 y auto de fecha 19 de enero de 2021 del Juzgado de Instrucción N.º 1 de León, no pueden sustentar la modificación interesada pues la sentencia de fecha 14 de julio de 2020 del Juzgado de Instrucción Número Uno de León absuelve al actor, pero lo hace en base a lo que se recoge en los hechos probados de dicha sentencia, en los que se dice que ' no se ha demostrado'que el actor dirigiera frases amenazantes a la demandante. Una cosa es que no se haya probado y otra es que se dijera en la sentencia penal que no se produjeron tales hechos. Por tanto, la sentencia penal, aplicando el principio de presunción de inocencia que reina en el ámbito penal, termina absolviendo al ahora demandante. La sentencia de la Audiencia Provincial de León de 30 de octubre de 2020 confirma la del Juzgado en el mismo sentido, sin afirmar categóricamente que no se produjeran las amenazas, sino que no había resultado acreditado. El Auto de fecha 19 de enero de 2021 del Juzgado de Instrucción N.º 1 de León, en el que se decreta la firmeza de la sentencia de 14 de julio de 2020, nada acredita a los efectos que ahora se interesa.En consecuencia, ninguno de dichos documentos permite dejar sin efecto los ordinales pretendidos ni justifican el texto alternativo propuesto.

SEXTO.- Seguidamente hemos de abordar lo que con amparo en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la empresa recurrida. Se interesa la revisión del relato fáctico a fin de que se introduzca un nuevo hecho probado, que sería el '13º bis', con propuesta del texto siguiente:

'13º Bis.-Otros hechos acreditados en relación con dichas causas: El trabajador ha venido saliendo del edificio tipo nave hasta fuera de la valla en los días y tiempos que se relacionan según resulta de la carta de despido y del documento videográfico, no distinguiéndose si está fumando o no.

En fecha 24 de enero de 2019 a las 14:16 se remite correo electrónico a los trabajadores sobre "COMUNICADO INTERNO DE SEGURIDAD" en el que se recuerda a las personas trabajadoras que para la observancia de las mismas se aplicarán "todos los medios de vigilancia, control y sanción que sean precisos, incluidas las cámaras de vigilancia existentes", prohibiéndose de forma expresa fumar dentro de las instalaciones. En fecha 20 de marzo de 2019 a las 17:03 se remite correo electrónico a las personas trabajadoras en el que se recuerda que podrán fumar fuera de las instalaciones en el periodo de descanso diario y que "fumar fuera de ese periodo, se entenderá como abandono del puesto de trabajo". Este comunicado también figuraba en el tablón de anuncios de la empresa.

Por escrito de fecha 24/04/2019 el trabajador fue sancionado por la comisión de una falta "tipificada en el art. 39.2.3 apartado n) de nuestro Convenio colectivo de Recuperación y Reciclado de Residuos y Material Primas Secundarias, como falta muy grave". Esta sanción es firme por no haber sido recurrida

Por escrito de 10/07/2019 el trabajador fue sancionado por la comisión de los hechos que se recogen en dicha carta y que "constituyen una falta muy grave tipificada en el art. 39.2.3 j ) y n) del Convenio Colectivo y artículo 54 el Estatuto de los Trabajadores". Con carácter previo a la sanción se le remitió al trabajador escrito de cargos para alegaciones de fecha 21 de junio de 2019. Esta sanción no es firme'.

Se apoya esta modificación en la prueba documental siguiente:

1.- Respecto al correlativo, Bloque nº 38 del Expediente Judicial Digital, relativo a la prueba de la demandada, en el que se contiene la totalidad de los videos obtenidos de las cámaras de vigilancia de la empresa.

2.- Respecto al correlativo, Bloque nº 27, documento nº 3, del Expediente Judicial Digital, relativo a la prueba anticipada remitida a las actuaciones a tenor del requerimiento por otrosí de la demanda de la demandada, y Bloque nº 37, documento nº 5 de la prueba de la demandada presentada en el acto de juicio. Se trata del correo electrónico dirigido a los trabajadores de la empresa con el texto que se transcribe en el hecho probado y relativo a la utilización de las imágenes de las cámaras de vigilancia para exigir el cumplimiento de las órdenes del comunicado interno de seguridad, entre las que se encuentra la prohibición de fumar dentro de las instalaciones.

3.- Respecto al correlativo, Bloque nº 37, documento nº 6 del Expediente Judicial Digital, relativo a la prueba de la demandada, en el que se encuentra el correo electrónico dirigido a los trabajadores de la empresa con el texto que se transcribe en el hecho probado y relativo a la orden de no salir fuera de las instalaciones a fumar, entendiéndose tal hecho como ' abandono del puesto de trabajo'

4.- Respecto al correlativo, Bloque nº 37 del Expediente Judicial Digital, relativo a la prueba de la demandada, al documento nº 7 relativo al contenido en el tablón de anuncios de los anteriores comunicados.

5.- Respecto al correlativo, Bloque nº 37 del Expediente Judicial Digital, relativo a la prueba de la demandada, al documento nº 14 relativo al contenido de la carta de sanción de fecha 24 de abril de 2019

6.- Respecto al correlativo, Bloque nº 37 del Expediente Judicial Digital, relativo a la prueba de la demandada, al documento nº 15 relativo a la carta de sanción, escrito de cargos y escrito de descargos de la carta de sanción de fecha 10/07/2019.

Se va a admitir parcialmente la adición solicitada, a la vista de la prueba alegada. No se admite la inclusión del primer párrafo del texto propuesto, pues se apoya en prueba inhábil (grabaciones audiovisuales) y así se ha considerado por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio del 2011 (Recurso 3893/2010), en la que se dice lo siguiente: 'CUARTO.- El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por las siguientes razones....' '... Sin embargo tal entendimiento del concepto de prueba documental no resulta de aplicación al proceso laboral porque, en primer lugar,en el mismo opera como supletoria, en todo lo no expresamente previsto la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado. En segundo lugar, en el proceso penal se realiza dicha interpretación amplia del concepto de documento a la luz de lo establecido en el artículo 26 del Código Penal, que dispone que 'A los efectos de este Código se considera documentos todo soporte material que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.

Por otro lado, aunque fueran hábiles a los efectos interesados, dicha prueba se cita en su globalidad, es decir, se remite a los referidos videos sin concretar el minuto de cada video en el que se apoya, lo que obligaría a la Sala a una valoración de dicha prueba en su totalidad, cuando debe ser la parte que pretende la revisión fáctica la que debe identificar con concreción la prueba en la que se apoya a tales efectos. En cuanto al segundo párrafo, se admite este en base a la prueba propuesta, salvo lo referente al tablón de anuncios pues es prueba ilegible.

En cuanto a los párrafos tercero y cuarto referidos a las comunicaciones de sanciones anteriores al actor, tenemos que la documental aportada por la empresa como documento 14 se refiere a una sanción de 24 de abril de 2019 de amonestación a pesar de las advertencias de la gravedad de los actos imputados, por tanto se admite la revisión a los únicos efectos de dar por reproducido el contenido de dicha comunicación, debiendo tenerse en cuenta lo que finalmente se recoge en la carta de despido, que es lo único valorable.

Respecto al párrafo cuarto, apoyado en el documento número 15 relativo a la carta de sanción, escrito de cargos y descargos de fecha 10/07/2019, se da por reproducida dicha documental, si bien se reitera lo dicho respecto al límite de lo que consta en la carta de despido.

Por tanto, admitimos el texto siguiente:

'13º Bis.- En fecha 24 de enero de 2019 a las 14:16 se remite correo electrónico a los trabajadores sobre "COMUNICADO INTERNO DE SEGURIDAD" en el que se recuerda a las personas trabajadoras que para la observancia de las mismas se aplicarán "todos los medios de vigilancia, control y sanción que sean precisos, incluidas las cámaras de vigilancia existentes", prohibiéndose de forma expresa fumar dentro de las instalaciones. En fecha 20 de marzo de 2019 a las 17:03 se remite correo electrónico a las personas trabajadoras en el que se recuerda que podrán fumar fuera de las instalaciones en el periodo de descanso diario y que "fumar fuera de ese periodo, se entenderá como abandono del puesto de trabajo".

Se dan por reproducidos los documentos 14 y 15 aportados por la empresa demandada.'

SÉPTIMO.- Volviendo al recurso del demandante, éste denuncia, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo establecido en los artículos 94.2 y 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y artículos 217 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de carga de la prueba en caso de despido disciplinario, al haber sido admitida mediante Providencia de 8 de enero de 2020 la prueba solicitada por él, consistente en documentación acreditativa de la instalación de las cámaras de seguridad y la identificación del trabajador que tiene encomendado el control rutinario de las instalaciones de la empresa, así como de las personas encargadas de la vigilancia de las cámaras de seguridad, y que se acompañase copia de los contratos de trabajo en los que tengan encomendadas dichas funciones.

Dado que no se presentaron dichas pruebas, apela a la jurisprudencia que establece que, si no se presentare sin causa justificada la prueba solicitada y admitida, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, destacando que en este caso se formuló la correspondiente protesta en el acto del juicio. Dice el recurrente que la falta de aportación de dichas pruebas ha conllevado la imposibilidad de demostrar fehacientemente la falta de veracidad de los testimonios de la Gerente - Belen- y del Subdirector - Alonso- en el acto del juicio. Considera que las grabaciones solicitadas las tenía la empresa en su poder y decidieron no aportarlas al procedimiento por ser absolutamente contradictorias con el contenido de la carta de despido. Y entiende que la consecuencia de la falta de aportación por la empresa demandada de parte de los documentos requeridos por el demandante no puede ser otra que estimar probadas las alegaciones hechas por él en relación con tales documentos. Dice que la falta de aportación de dichas pruebas documentales impidieron su visionado en el acto del juicio, así como la falta de identificación del empleado encargado de controlar dichas cámaras impidió igualmente su citación para que declarase sobre el contenido de dichas grabaciones, y ello supone una vulneración del derecho constitucional invocado y, puesto que la carga de la prueba radica en la empresa, entiende que no puede acreditarse la existencia de las ofensas basándose única y exclusivamente en los testimonios de la Gerente y Subdirector de la misma, resultando evidente su parcialidad e interés en el despido, algo que igualmente entiende que queda demostrado por el hecho de haber sido el citado Subdirector el redactor de la carta de despido y de la animadversión que demostraron hacia el trabajador en el acto de la Vista.

Se desestima este motivo de recurso. Estamos en este punto ante la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no ante la letra a) destinada a solicitar la nulidad de actuaciones por defectos procedimentales. Esto significa que de estimarse este motivo no podría acordarse la nulidad a efectos de que se repitiera el acto del juicio a efectos de visionar las grabaciones y esta Sala tampoco podría realizarlo, pues no es prueba hábil en el recurso de suplicación a efectos revisorios, como ya dijimos anteriormente al resolver la revisión fáctica solicitada por la empresa, como tampoco lo es la valoración de la prueba testifical. Dicho esto, la falta de aportación de alguna prueba además de poder justificar la nulidad de actuaciones, si se demostrara indefensión (no estamos ahora ante esta solicitud), podría dar lugar a aplicar el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero en todo caso es facultad del Juez a quo tal aplicación y nunca del tribunal ad quem. En este caso, el Juzgador no lo ha considerado así y ha valorado la cuestión de las grabaciones en el fundamento de derecho séptimo. Por tanto, no puede entenderse producida la infracción que aquí se denuncia.

OCTAVO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 94.2 y 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del actor.

Se rechaza este motivo de recurso, pues la presunción de inocencia es aplicable en la jurisdicción penal, por lo que no puede darse por vulnerados en este caso los preceptos denunciados.

NOVENO.- Al amparo igualmente de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia una indebida aplicación de los artículos 54.c y 58 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 39.2.3.g) en relación con el artículo 39.4, ambos del Convenio Colectivo (documento 17 del Acontecimiento 37), en lo que respecta a la sanción impuesta, por vulneración de la doctrina gradualista en relación con el principio de tipicidad.

Lo primero que alega el recurrente es que, según el artículo 39.2.2.c) del Convenio Colectivo aplicable las 'faltas de respeto graves', se consideran como falta grave y pueden ser sancionadas, de acuerdo con el artículo 39.4 del Convenio, únicamente con 'suspensión de empleo y sueldo de 3 a 14 días'y que el citado artículo 39.4 establece que las faltas muy graves podrán ser sancionadas con 'suspensión de empleo y sueldo de 15 a 60 días'. Añade que no se ha realizado en la Sentencia el adecuado juicio de proporcionalidad y ponderación, ni se puede entender justificada la imposición de la sanción más grave a una conducta que no está considerada dentro del propio Convenio Colectivo como la de mayor gravedad, ya que el mismo contiene como falta muy grave, en el artículo 39.2.3.g), los malos tratos de obra y, en todo caso, debe entenderse la conducta del trabajador incardinada en la infracción considerada como grave, no pudiendo la empresa acudir al tipo de mayor gravedad directamente y, posteriormente, a la sanción de mayor gravedad de las posibles. Apela a la jurisprudencia que entiende que para proceder a la sanción más grave de entre las posibles los insultos o las amenazas deben ser de cierta gravedad, que hay que valorar 'a partir de la contemplación y valoración de las circunstancias todas -objetivas y subjetivas- que rodean el incumplimiento contractual atribuido, así como a partir de las singularidades de la actividad laboral en cuyo contexto se produce ese incumplimiento'. Y, en consecuencia, dice que aunque se considere probado el Hecho 13.º, el mismo se limita a señalar que hubo una discusión entre el trabajador y la Gerente y Subdirector y que en el curso de la misma se profiere una única frase que puede ser considerada ofensiva y supone para el Juzgador causa suficiente para entender procedente el despido, la relativa a'mandarle a alguien a partirle las piernas' (último párrafo del Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia), que dice se produce en un contexto de tensión laboral que intentó evitarse por el trabajador alejándose de las oficinas, siendo los directivos de la empresa quienes deciden continuar alimentando el mismo desplazándose a la nave donde está el trabajador e iniciando una nueva discusión laboral. Concluye que las frases que ponen en boca del trabajador no les causaron ningún malestar emocional a quienes se dice que las recibieron, pues no se ha aportado al procedimiento prueba alguna en dicho sentido, habiendo continuado los directivos y el trabajador ahora despedido trabajando en la empresa durante las dos semanas siguientes sin que se produjera ningún incidente y sin que la supuesta amenaza les causara la más mínima inquietud pues no se produjo ninguna alteración en la empresa. En resumen, concluye que la levedad de las frases supuestamente pronunciadas no puede tener como resultado la mayor sanción de las disponibles por la empresa para corregir una conducta que se considere merecedora de reproche. Tras citar varias sentencias del Tribunal Supremo y otra de esta Sala termina solicitando que los hechos imputados, en todo caso, puedan ser considerados como falta grave e imponer la sanción que se considere adecuada de entre las que figuran en el artículo 39.4 del Convenio Colectivo.

Se desestima este motivo de recurso, en el que lo que se pretende es la rebaja del grado de la falta imputada y de la sanción impuesta. Se dice que según el Convenio Colectivo la conducta imputada al actor debe ser calificada como grave y que el artículo 39.4 establece que las faltas muy graves podrán ser sancionadas con'suspensión de empleo y sueldo de 15 a 60 días', pero olvida el recurrente que, si es calificada como muy grave la conducta imputada, en el precepto convencional referido se contempla la posibilidad de imponer la sanción de despido. En cuanto a que no se ha realizado en la Sentencia el adecuado juicio de proporcionalidad y ponderación, no se puede estimar tal alegación pues el Juez a quo en el fundamento de derecho noveno valora la gravedad de la conducta. La frase que dice el recurrente que no conlleva gravedad suficiente para proceder al despido, consistente en'mandarle a alguien a partirle las piernas',se produce -dice- en un contexto de tensión laboral que intentó evitarse por el trabajador alejándose de las oficinas, siendo los directivos de la empresa quienes deciden continuar alimentando el mismo desplazándose a la nave donde está el trabajador e iniciando una nueva discusión laboral. Pues bien, la frase tal como consta probada en la sentencia recurrida, algo más amplia que la que se dice por el actor, constituye una amenaza grave a criterio de esta Sala, que no consta en el relato fáctico que se profiriese ante una provocación de los amenazados. En cuanto a que la frase antes citada no es grave, porque no les causó ningún malestar emocional a quienes se dice que la recibieron, no es motivo para la rebaja de la gravedad de su contenido. En definitiva, procede confirmar la sentencia de instancia, dado que no existe motivo para declarar la nulidad de actuaciones, ni la nulidad ni la improcedencia del despido.

OCTAVO.- Por último, a pesar de lo ya resuelto hasta ahora, vamos a dar contestación a la empresa en cuanto que la misma destina un apartado de su escrito de impugnación a denunciar, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.1.2.b) y 55.4 y 7 del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los artículos 39.2.3, j) y p), y 39.4 del Convenio Colectivo de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias (BOE 23/09/2016).

En esencia, se plantea en este apartado que habrá de unirse a la conducta imputada antes analizada la de desobediencia continuada y persistente en relación a la prohibición de fumar. La sentencia de instancia da respuesta a esta imputación diciendo que una de las sanciones impuestas no es firme (así se propone en el texto interesado por la empresa). En este caso, el Convenio Colectivo considera muy grave la reincidencia de tres faltas graves y aquí ya no podemos partir de la existencia de tres faltas graves firmes. Como dice el Juez a quo, en el fundamento de derecho séptimo, de lo acreditado respecto a la conducta del actor sobre la prohibición de fumar no puede concluirse que la gravedad de dicha conducta pueda justificar el despido.

En definitiva, se confirma la sentencia de instancia manteniendo la calificación del despido como improcedente, como consecuencia de la imputación por ofensas verbales que se han dado por acreditadas.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Ramón, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Social Número Dos de LEÓN (autos 968/2019), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente frente a la empresa LEGITRANS SL, sobre DESPIDO. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 -2015 20 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.