Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2081/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00470/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2016 0002986
RSU RECURSO SUPLICACION 0002081 /2017 C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000695 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aurelia
ABOGADO/A: DIONISIO MARTÍN CASADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , MUTUA FREMAP , KONECTA SERVICIOS DE BPO, S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
GABRIEL MARTINEZ GERBOLES , FRANCISCO LUIS LASO NOYA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2081/17 C
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
Presidente Accidental de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2081 de 2017, interpuesto por Aurelia contra sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 2 de Valladolid (Autos 695/2016) de fecha quince de Septiembre de 2017, dictada en virtud de
demanda promovida por Aurelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la empresa KONECTA SERVICIOS DE BPO,
S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen
Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de Octubre de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Valladolid, demanda formulada por Aurelia en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Aurelia , nacida el NUM000 de 1980, con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 , desde el 16 de febrero de 2007, ha desempeñado la profesión de Teleoperadora por cuenta de 'KONECTA SERVICIOS BPO, S. L', empresa que tiene aseguradas las contingencias comunes profesionales con la Mutua 'FREMAP'.

SEGUNDO.- La relación laboral se formalizó mediante un contrato de duración determinada, a tiempo parcial, en el que se estipuló una jornada ordinaria de 30 horas semanales, que fue reducida, por cuidado de hijo, a 20 horas semanales, desde el 20 de mayo de 2013.

TERCERO.- La trabajadora ha estado incursa en procesos de incapacidad temporal, asociados a patologías oculares, durante los siguientes periodos: -De 31 agosto a 30 de diciembre de 2015, con diagnóstico ' estrabismo no especificado'.

- De 7 de enero a 10 de febrero de 2016, causa baja por recaída de la anterior.

-De 16 de marzo a 11 de abril de 2016, con diagnóstico ' otras conjuntivitis mucopurulentas'.

- De 22 de abril a 9 de mayo de 2016, con diagnóstico: ' Cuerpo extraño en sitio de la superficie ocular'.

CUARTO.- Incorporada a la actividad laboral tras la finalización de la última baja, fue sometida a un reconocimiento médico profesional, y como resultado del mismo, la sociedad de prevención 'PREVÉ LO IMPOSIBLE' emitió informe, en fecha 30 de mayo de 2016, declarando a la trabajadora no apta para el desempeño de su puesto de trabajo.

QUINTO.- La empresa 'KONECTA SERVICIOS BPO, S. L', con base en el informe emitido por la Sociedad de Prevención, procedió a extinguir el contrato de trabajo de la actora por ineptitud sobrevenida, con fecha de efectos 3 de junio de 2016.

SEXTO.- A instancia de la trabajadora, el INSS inició expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual el EVI, en fecha 4 de mayo de 2016, emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual: ' AP de estabismo desde la infancia con IQ. Exotropia variable de OD. Ambliopia de OD leve. AV OD: 0,7; OI:1 ', y como limitaciones orgánicas y funcionales: ' AP de estrabismo desde la infancia. Intervención quirúrgica a los 3 años. Exotropia variable de OD. Ambliopia de OD leve. Dominancia de OI. AV: OD. 0,7: OI: 1,00. Presenta astenopia cuando hace actividades cerca puede realizar la mayoría de los trabajos incluyendo alturas'. SÉPTIMO.- El expediente concluyó por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 3 de junio de 2016, en la que, acogiendo el dictamen propuesta del EVI, se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. OCTAVO.- Disconforme con la resolución administrativa, en fecha 30 de agosto de 2016, la actora presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 9 de noviembre de 2016. NOVENO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: -Estrabismo desde la infancia, con intervención quirúrgica a los tres años.

-Exotropia variable de OD.

-Ambliopia en OD leve.

La agudeza visual en OD es de 0,7 y en OI de 1,00.

Presenta astenopia (cansancio visual) en actividades de cerca.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente, derivada de contingencia común, ascendería a 869,64 euros. OCTAVO.- El salario medio mensual percibido por la trabajadora en el periodo de Junio/15 a Mayo/2016 ascendió a 614,48 euros. Se dan por reproducidas las bases de cotización correspondientes a dicho periodo, cuya cuantía obra en las nóminas aportadas por la empresa.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Aurelia , fue impugnado por MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Valladolid se desestima la demanda de DOÑA Aurelia , en la que solicitaba que se la declarase afecta a Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de enfermedad común. Frente a dicha resolución se alza la demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico. En el presente recurso no se mantiene la solicitud de contingencia profesional.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado noveno, proponiendo el texto alternativo siguiente: ' La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: -Estrabismo divergente secundario a la cirugía de estrabismo convergente de su infancia en ojo derecho.

-Exoforia intermitente.

-Ambliopia de ojo derecho.

-Hipermetropia más astigmatismo miópico.

-Expropia alternante.

- Diplopía .

-La agudea visual de O.D. es de 0,7 y en O.I. de 1.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales presenta astenopia con mala amplitud de fusión tanto en convergencia como en divergencia y que ocasiona importantes problemas en visión cercana, con imposibilidad para mantener la mirada, visión doble, cefalea, dolor ocular, fatiga ocular, lagrimeo constante, con pérdida de capacidad de fijación ocular que impide la lectura y visión, así como visión borrosa. No visión binocular, no es posible intervención quirúrgica, ni tampoco la corrección óptica con prisma de 20 dioptrías.

La profesión habitual de la actora es de TELEOPERADORA ESPECIALISTA de la empresa KONECTA BPO, en la que como es público y notorio durante toda la jornada laboral y como labor necesaria utiliza de continuo para el desempeño de sus funciones pantalla de ordenador que conlleva la fijación de la vista de forma continua y el uso de los correspondientes auriculares . ' Se apoya esta modificación, a efectos de acreditar la patología de diplopía, en el informe pericial del doctor Florentino , obrante al folio 31, así como en los informes de los servicios de prevención y, en concreto, en el informe de 23 de mayo de 2016 del doctor Jeronimo , obrante al folio 45, y en el informe de 8 de marzo de 2016 de los mismos servicios de prevención, obrante al folio 41. En relación con las limitaciones que le produce la astenopia reconocida a la actora, se apoya en el informe del doctor Florentino (folios 29 a 32), en el informe obrante al folio 34-37 (Oftalmología del Clínico) y en el informe del doctor Pablo .

Se rechaza esta modificación. Respecto a la diplopía, esta aparece reflejada en informes médicos privados ya valorados por la Magistrada de instancia y a los que no ha concedido mayor valor probatorio que a los de la sanidad pública. Los informes del Hospital Río Hortega, obrantes a los folios 34 y 37, no recogen dicho diagnóstico, sino que se habla de 'no visión binocular' y de que 'no tolera corrección para lejos'. Y lo mismo cabe decir respecto a las limitaciones que se pretenden incluir, que, además, coinciden esencialmente con las valoradas por la Juez a quo, a excepción de la visión doble.

Respecto al último párrafo, destinado a recoger las funciones que en el desarrollo de su profesión realiza la actora, no puede admitirse, pues el mismo tiene un cariz valorativo.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se solicita la supresión del hecho probado octavo, en el que se recoge el salario mensual medio percibido por la actora en el último año, justificando dicha supresión en el hecho de que no se mantiene en el presente recurso la petición respecto a la contingencia profesional.

Se rechaza esta modificación, en cuanto que la Magistrada de instancia ha recogido los datos que entendía necesarios para resolver sobre la petición efectuada en la demanda y en el acto del juicio por el demandante. Si ahora en el recurso no se solicita que la incapacidad permanente sea derivada de enfermedad profesional, ninguna trascendencia tiene que figuren o no dichos datos.



CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 1994 y de los actuales 193 y 194.1.c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social.

Razona la recurrente que debe reconocérsele el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común a la vista de que tiene dificultad para fijar la visión en objetos cercanos durante períodos prolongados, circunstancia que provoca la estenopatía y cansancio que cursa con molestias, tales como visión borrosa, visión doble, dolor ocular, que desaparece con el descanso visual, lo cual debe ponerse en relación con las tareas fundamentales de su profesión de teleoperadora, donde es público y notorio -según la recurrente- que no son las de telefonista sino que junto con la utilización del teléfono se está haciendo uso de una pantalla de ordenador, donde se reflejan llamadas, datos del cliente, etc. Hace mención al hecho de haber sido despedida por la empresa para la que prestaba servicios, por ineptitud sobrevenida, que entiende tiene trascendencia a la hora de resolver sobre la incapacidad permanente. En conclusión, teniendo en cuenta todas las afecciones padecidas por ella, solicita al reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

A dichas alegaciones se oponen el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, diciendo que el hecho de que se la haya declarado no apta para un puesto de trabajo por un servicio de prevención no equivale a una incapacidad permanente, cuya resolución compete en exclusiva al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En cuanto a las lesiones que padece la actora, puestas en relación con su profesión de Teleoperadora, en la que la actividad consiste en realizar llamadas a personas que previamente les marca la empresa, ofertando sus productos, explicando sus características, ventajas y precio, y siendo su núcleo esencial la gestión de llamadas sobre la base de un protocolo, concluyen las Entidades Gestoras que la afección de su ojo derecho no afecta al correcto desempeño de su profesión habitual.

El recurso va a ser desestimado. Esta Sala considera que las afecciones y limitaciones declaradas probadas en la sentencia de instancia en el hecho probado noveno, carecen de entidad y de repercusión funcional bastante como para impedir el desempeño de las esenciales tareas de la profesión de Teleoperadora.

La actora tiene una afección visual (estrabismo) y unas consecuencias de la intervención quirúrgica de la misma desde la infancia, a pesar de la cual ha podido desempeñar la profesión referida. A dicha dolencia se le ha unido esencialmente una astenopia (cansancio visual) que no se considera de entidad suficiente para entender que la demandante sea acreedora de la incapacidad permanente total que solicita. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, porque las dolencias declaradas probadas por la Juez de instancia, puestas en relación con la categoría que desarrolla de Teleoperadora, aún partiendo de que debe desarrollarla haciendo uso de un ordenador, permite concluir que ésta no se encuentra incapacitada para desarrollar su actividad en la forma definida en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social . En cuanto a que se la haya despedido por ineptitud sobrevenida, esta Sala quiere precisar que no es a la empresa o a los Servicios de Prevención a quien corresponde reconocer un grado de incapacidad permanente.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Aurelia contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número 2 de VALLADOLID (Autos 695/2016), en virtud de demanda promovida por la referida recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KONECTA SERVICIOS DE BPO SL y MUTUA FREMAP, sobre SEGURIDAD SOCIAL (grado de incapacidad permanente). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2081 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.