Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2101/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00615/2020
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0004162
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002101 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001022 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: ELENA GARCIA BAYON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS, FREMAP , HORTALIZAS ZARESE S.L
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Emiliano , Gines
PROCURADOR: , , FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2101/19 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/ En Valladolid a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2101 de 2019, interpuesto por Dª Josefa contra sentencia del Juzgado
de lo Social núm. TRES de VALLADOLID (Autos 1022/2018) de fecha 16 de septiembre de 2019, dictada en
virtud de demanda promovida por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa HORTALIZAS ZARESE SL y FREMAP sobre
SEGURIDAD SOCIAL (Revisión por agravación y por error en el diagnóstico), ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 30 de noviembre de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Josefa , nacida el NUM000 de 1981, ha cotizado al Régimen General de la Seguridad Social y la profesión habitual valorada en el procedimiento es la de Peón Agrícola.



SEGUNDO.- La demandante inició proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 4 de noviembre de 2015 por 'Fractura de cúbito derecho', en relación al cual obran en autos los informes emitidos por la Inspección Médica el 27 de octubre de 2016 y el 6 de abril de 2017, que se tienen por reproducidos.



TERCERO.- Se siguió expediente para valoración de secuelas, en el cual y previo informe de valoración médica de 3 de octubre de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 4 de octubre de 2017 proponiendo declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes (Baremo 77 por limitación de la movilidad de la muñeca en menos del cincuenta por ciento y Baremo 110 por cicatrices no incluidas en el anterior epígrafe); se dictó Resolución del INSS de 27 de noviembre de 2017 en el sentido propuesto, con derecho de la demandante a percibir respectivamente las cantidades de 1.070 euros y 1.200 euros, declarando el cien por cien de la responsabilidad en el abono a la codemandada Mutua FREMAP.



CUARTO.- El informe de valoración médica referido en el hecho probado cuarto hizo constar el siguiente cuadro de secuelas y limitaciones: 'ANTECEDENTES PACIENTE DIESTRA AFECTACION ACTUAL MUJER DE 36 AÑOS DE EDAD. EXPEDIENTE DE DEMORA DE CALIFICACIÓN A LO INDICADO EN INFORMES PREVIOS SE AÑADE: INTERVENIDA EN LOS SV MÉDICOS DE LA MUTUA EL 28/6 /17 MEDIANTE ARTROSCOPIA PROCEDIÉNDOSE A LA REALIZACIÓN DE SINOVECTOMÍA DORSAL.

POSTERIOR REHABILITACIÓN QUE INDICA CONTINUAR HACIENDO A DÍAS ALTERNOS MANIFIETSA NO REALIZACIÓN DE EXPLORACIONES POSTARIORES A LA CIRUGIA SUBJETIVAMENTE MANIFIESTA ENCONTRARSE 'IGUAL O PEOR' REFIERE DOLOR ARTICULAR CON EL APOYO O LA SOBRECARGA MECÁNICA. HIPERSENSIBILIDAD AL ROCE SOBRE LA CICATRIZ QUIRURGICA Y LIMITACION D E MOVILIDAD DE MUÑECA DERECHA EXPLORACIÓN: CICATRIZ QUIRURGICA EN BODE CUBITAL DE MUÑECA DERECHA DE UNOS 9 CM CON HIPERSENSIBILIDAD AL ROCE.

BALANCE ARTICULAR: FD 50°-IZDO 80°/ FP 50°-IZDO 60°/PRONACIÓN COMPLETA / FALTAN ÚLTIMOS GRADOS DE SUPINACIÓN_...

CONTINÚA EN AP 6 COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL BUENO MARCHA AUTÓNOMA ESTADO NUTRICION BUENO EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR ... REFIERE HIPOESTESIA EN 4° Y 5°DEDOS DE MANO DERECHA BALANCE MUSCULAR 4+/5 OTRAS EXPLORACIONES EMG:NERVIO MEDIANO Y CUBITAL DERECHO NORMAL.LESIÓN COMPLETA DEL RAMO CUBITO DORSAL DERECHO.RESTO DE NERVIO CUBITAL SENSITIVO Y MOTOR NORMLA.ESTUDIO DEL MEDIANO DERECHO NORMAL CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS FRACTURA CERRADA DE EXTREMO DISTAL DE RADIO DERECHO INTERVENIDA EN 3 OCASIONES ( NOV-15,AGOSTO.16 Y JUNI017).LESIÓN AXONAL COMPLETA DEL RAMO CUBITO DORSAL DERECHO.DOLOR ARTICULAR MECÁNICO, HIPERSENSIBILIDAD BORDE CUBITAL DE MUÑECA Y LIMITACIÓN DE MOVILIDAD ( YA DESCRITA) LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES YA DECSRITAS CONCLUSIONES LAS DETERMINARA EL EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES'

QUINTO.- La demandante finalizó la relación laboral con la codemandada HORTALIZAS ZARESE, S.L. el 17 de julio de 2018.



SEXTO.- El 23 de julio de 2018 la demandante instó expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, y tras informe de valoración médica de 20 de agosto de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el 29 de agosto de 2018 proponiendo mantener la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, dictándose en este sentido Resolución de 3 de septiembre de 2018, confirmada por la posterior de 9 de octubre de 2018, que desestimó la reclamación previa.

SÉPTIMO.- El informe de valoración médica referido en el hecho probado quinto recoge el siguiente cuadro de secuelas valoradas: ' DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 813.43-FRACTURA D EXTREMO DISTAL DE CÚBITO CERRADA DIAGNÓSTICO FRACTURA DE CUBITO DERECHO LIMITACIONES ORGÁMICAS Y/O FUNCIONALES REFIERE DOLOR EN MANO DERECHA CON EL APOYO O CARGA DE PESO. NO AMIOTROFIAS EVIDENTES.

BALANCE ARTICULAR: FD 450/PALMAR 750 FALTAN ÚLTIMOS GRADOS DE SUPINACIÓN POR REFERIR DOLOR 3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal 813.43 - FRACTURA DE EXTREMO DISTAL DE CUBITO CERRADA 3.2. Diagnóstico FRACTURA DE CUBITO DERECHO 3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) MUJER DE 37 AÑOS DE EDAD VALORACION DE SECUELAS TRAS ACCIDENTE DE TRABAJO EN OCT' 17 COMO LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES (B 77 Y 110) ALEGA EMPEORAMIENTO DE SU SITUACIÓN FUNCIONAL EN RELACIÓN CON DESPIDO LABORAL AL NO PODER ADAPTAR SU PUESTO DE TRABAJO A SUS LIMITACIONES FISICAS VALORADA EN EL SERVICIO DE PREVENCIÓN CON LAS SIGUIENTES LIMITACIONES: ' EVITAR TAREAS QUE REUIQERAN MOVIMIENTOS DE SUPINACIÓN O PRONACIÓN REPETIDAS DEL BRAZO DERECHO CONTRA RESISTENCIA ASI COMO MOVIMIENTOS DE FLEXOEXTENSIÓN DE TODA LA MUÑECA' NO NUEVO SEGUIMINETO EN LA MUTUA NI EN EL SPS POR ESTE MOTIVO NO TOMA TRATAMIENTO REFIERE SENSACIÓN DE AGARROTAMIENTO DE LA MANO HIPERESTESIA EN REGION CUBITAL DE ANTEBRAZO. DOLOR ARTICULAR CON EL APOYO O LA SOBRECARGA MECÁNICA EF: CICATRIZ QUIRURGICA EN BORDE CUBITAL DE MUÑECA DERECHA DE UNOS 9 CM CON HIPERSENSIBILIDAD AL ROCE . BALANCE ARTICULAR : FD 50°/PALMAR 600/ PRONACIÓN COMPLETA/SUPINACIÓN FALTAN ÚLTIOS GRADOS BALANCE MUSCULAR 4+/5 3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas QUIRURGICO Y REHABILITADOR 3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales CICATRIZ QUIRURGICA EN BORDE CUBITAL DE MUÑECA DERECHA DE UNOS 9 CM CON HIPERSENSIBILIDAD AL ROCE BALANCE ARTICULAR : FD 50°/PALMAR 60°/ PRONACIÓN COMPLETA/SUPINACIÓN FALTAN ÚLTIOS GRADOS BALANCE MUSCULAR 4+/5 3.6. Evaluación clínico-laboral SITUACIÓN FUNCIONAL QUE NO HA EXPERIMENTADO CAMBIOS SIGNIFICATIVOS RESPECTO A LO INDICADO EN INFORME MÉDICO DE 3 DE OCTUBRE DE 2017.' OCTAVO.- La base reguladora anual de la prestación solicitada es de 13.836,43 euros y la fecha de efectos económicos, la del 30 de agosto de 2018.'

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Josefa , fue impugnado por la empresa HORTALIZAS ZARESE SL y por FREMAP. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de VALLADOLID se desestima la demanda de DOÑA Josefa , en la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Total, teniendo reconocidas Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución se alza la demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico. El recurso ha sido impugnado por la Mutua FREMAP y por la Empresa HORTALIZAS ZARESE SL.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado cuarto (apartado ' Otras Exploraciones'), proponiendo el texto siguiente: ' APARATO LOCOMOTOR ...Refiere Hipoestesia en 4º y 5º dedos de la mano derecha. Balance muscular 4+/5 OTRAS EXPLORACIONES EMG: nervio mediano y cubital derecho normal. Lesión completa del ramo.

Cubito dorsal derecho. Resto de nervio cubital sensitivo y motor normal. Estudio del mediano derecho normal.

Resonancia magnética de muñeca derecha realizada en fecha 18/11/2018 en la que se informa de un discreto aumento de la intensidad de señal alrededor del ligamento colateral interno. Resto de ligamentos sin alteraciones patológicas, concluyendo el autor de la prueba que el hallazgo resulta compatible con un esguince de grado 1 del ligamento colateral interno. No se observan otras anomalías'.

Se apoya esta modificación en el informe emitido por el radiólogo D. Vidal (Q Diagnóstica), aportado como anexo al informe emitido por el Dr. Jose Pablo .

Se rechaza esta modificación, dado que lo que se recoge en el hecho probado cuarto es la redacción literal del Informe de Valoración Médica y lo que no puede pretenderse es que se modifique el mismo incluyendo un texto que en este no figura. Por otro lado, cabe añadir que lo que se pretende incluir no es propiamente el texto del informe de la RMN de 18 de noviembre de 2018, sino la valoración que de dicho informe realiza el perito privado Dr. Jose Pablo , al que la Magistrada de instancia no ha concedido preferencia frente al informe del EVI.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado sexto, a fin de que se incluya que la demandante instó el expediente administrativo de revisión de grado de incapacidad permanente ' por agravación y por error en el diagnóstico' . Se apoya en el folio 58 del referido expediente administrativo.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria 26ª y con el artículo 193 del mismo cuerpo legal.

Para resolver este último motivo de recurso, hemos de centrar la cuestión litigiosa planteada por la recurrente.

La actora solicita la revisión de las Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, reconocidas en el año 2017 y que se la reconozca afecta a una incapacidad permanente total. Esta revisión se planteó ' por agravación y por error en el diagnóstico' , tal como se ha hecho constar en el hecho probado sexto.

Partiendo de esta precisión la actora centra su denuncia en que debió reconocérsela afecta a incapacidad permanente total en la sentencia de instancia si tenemos en cuenta lo que consta en el hecho probado cuarto una vez modificado y puesto en relación con las tareas de su puesto de trabajo. Para apoyar su postura alega que cuando descubrió que no podía realizar su trabajo fue en el momento en que se reincorporó al mismo y por lo que ha sido despedida por ineptitud, apoyándose en todo momento en el informe médico del Dr. Jose Pablo .

Pues bien, el recurso va a ser desestimado por varias razones. La primera aclaración que debe hacerse es que el precepto que se dice infringido no está en relación con lo que se plantea, partiendo de que estamos ante una revisión ' por agravación y por error en el diagnóstico' , el precepto que se dice infringido no es el correcto . El precepto que se cita es el relativo al reconocimiento de una incapacidad permanente total de inicio y no por revisión o por error de diagnóstico ( artículo 200.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social). De cualquier forma, aunque la Sala corrija dicho error, igualmente debe rechazarse el recurso puesto que la ' agravación' que se plantea no ha quedado acreditada al no haberse podido admitir la revisión del hecho probado cuarto, por las razones ya indicadas. Pero, aunque así hubiera sido el resultado de la RMN de 18 de noviembre de 2018, no denota una agravación suficiente para reconocerle una incapacidad permanente total, sin que el hecho de que haya sido despedida pueda ser causa determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente para su profesión.

En el supuesto de la revisión por ' error en el diagnóstico ', cabe decir que se basa en la valoración que del informe de la RMN de 2018 hace el informe privado, al que la Magistrada de instancia no ha concedido preferencia respecto al del EVI. Por otro lado, se admite que no se recurrió en su momento la resolución que reconocía las Lesiones Permanentes No Invalidantes por no detectarse nada en esa fecha y esta Sala considera que desde octubre de 2017 (reconocimiento de Lesiones Permanentes No Invalidantes) a noviembre de 2018 (fecha de la RMN) ha trascurrido más de un año, con lo que no puede tenerse por cierto que en octubre de 2017 la actora padeciera las dolencias que se han pretendido incluir y que, a su criterio, no fueron valoradas por error.

Por todo lo dicho, al no haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Josefa contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social Número 3 de VALLADOLID (Autos 1022/2018), en virtud de demanda promovida por la referida recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y frente a la empresa HORTALIZAS ZARESE SL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Revisión por agravación y por error en el diagnóstico). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2101 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.