Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2114/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00735/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2016 0001257
Equipo/usuario: RAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002114 /2018 -M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000397 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marcelino , MINAS LEONESAS DE ESPINA, S.L.
ABOGADO/A: AMADOR FERNANDEZ FREILE,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 2114/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2114 de 2018 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Tres de León (autos 397/16) de fecha 18 de mayo de 2018 dictada en virtud de
demanda promovida por D. Marcelino contra referidas recurrentes y contra MINAS LEONEAS DE ESPINA,
S.L., sobre JUBILACIÓN, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de León demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1952, que había venido prestando servicios en la empresa demandada, con categoría de oficial de oficio de 2ª, afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón con nº de SS NUM002 , solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida por Resolución del INSS de fecha 22-7- 2015, en cuantía dl 100% de la base reguladora mensual de 2.022,35 €, y efectos desde el 15-7-2915, resultando la base reguladora de aplicar las Bases Normalizadas de la categoría profesional de Oficial de 2º de oficios varios durante el período comprendido entre junio 2000 y mayo de 2005.



SEGUNDO.- La parte actora pide que se revise su base reguladora que debe ser la de 2.361,80 €/mes y el abono de las diferencias existentes.



TERCERO.- El actor trabajó para la empresa demandada desde el 13-6-1975 hasta el 28-2-1991, ostentando únicamente dos categorías, primero peón especialista durante 557 días y el resto de su vida laboral, 5.000 días, ostentando la categoría de oficial de oficio de segunda maquinista de extracción.



CUARTO.- El actor, fue declarado afecto a invalidez permanente total derivada de enfermedad común, en fecha 23-6-1992 para la categoría de oficial de oficio de 2ª maquinista de extracción, (folio 90 de autos).



QUINTO..- La base normalizada de oficial de oficio de 2ª maquinista de extracción o de exterior en la Minería del Carbón asciende a 2.325,73 €/mes.



SEXTO .- En fecha 17 de abril de 2017 la TGSS remitió a este Juzgado certificado del tenor siguiente: ' Dando contestación a su Providencia de fecha 5 de abril de 2017, dictada en los Autos N° 397/2016, seguidos a instancia de D. Marcelino , con DNI: NUM000 , y mediante la que solicitan se establezca la categoría que ostentaba el actor en fecha 23.06.1992, les informamos, que de acuerdo con los datos que figuran en esta Dirección Provincial, el último alta como trabajador por cuenta ajena fue de 5.05.1989 a 28.02.1991 en la empresa 'Minas Leonesas de Espina, SL', con CCC: 24003475902 y con la categoría de oficiales de 1ª y 2ª'.

SÉPTIMO.- En fecha 4-7-2017, a petición de este Juzgado la TGSS informa respecto a la categoría y bases de cotización del trabajador demandante: 'En contestación a la Providencia de ese Juzgado de fecha 12.06.2017, se envía el cálculo de la base reguladora que correspondería a la pensión de jubilación teniendo en cuenta las bases normalizadas de la categoría de oficial de oficio de 2ª exterior, conforme se solicita'.

OCTAVO.- En contestación a petición de prueba para mejor proveer solicitada por este Juzgado, pidiendo las bases de cotización efectuadas por el actor en la empresa demandada y la categoría correspondiente, la TGSS contesta el 26-4-2918 lo que sigue: 'A petición de ese Juzgado como Diligencia Final, se solicita que se certifique si Marcelino con DNI. NUM000 , trabajaba como Oficial de 2a y la base reguladora. Al respecto se informa que la categoría del trabajador era de la Oficial de 2a de oficios varios de exterior, las cotizaciones se realizaron por esta categoría y la base reguladora que le correspondería como tal es 2022,35 €'.

NOVENO.- Tanto en el certificado del actor sobre sus coeficientes reductores, como en la contestación a la reclamación previa interpuesta en el presente procedimiento, se hace constar que el actor ostentaba hasta su incapacidad permanente la categoría de Oficial de Oficio de 2ª. (87 y 88 de autos) DÉCIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el INSS y por la TGSS, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social n 3 de león se dictó sentencia estimando en parte la demanda que interesaba base reguladora de la pensión de jubilación superior a la reconocida y recurre el Sr. letrado de la administración general de la Seguridad Social por entender que debe confirmarse la resolución dictada en el expediente administrativo.



SEGUNDO.- En un único motivo de recurso al amparo de la letra C) del citado art 193 de la LRJS se invoca infracción de los arts. 209 de la LGSS y 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 . Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in indicando el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Se limita el recurrente a citar los preceptos citados que aquí también se trascriben sin precisar en qué consiste la infracción por cuanto el magistrado ha hecho aplicación del apartado 2 del artículo 22 de la orden por optar el beneficiario por su aplicación frente a las normas generales y por tanto a partir de las bases normalizadas para la categoría que aparece como hecho probado.

El primero de los preceptos citados señala el sistema de cálculo de la base reguladora de jubilación y el citado en segundo lugar se refiere al Régimen especial de la minería. señalando el 209 de la LGSS: '1. La base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta, las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, teniendo en cuenta lo siguiente: a) El cómputo de las referidas bases de cotización se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de la presente letra: 1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde el mes a que aquellas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior.

b) Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 161.2, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando los incrementos salariales a que se refiere este apartado se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

5. A efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en las situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas empresas se computarán en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento' Señalando el artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1973: 1. Los pensionistas por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial serán considerados en situación asimilada a la de alta al exclusivo efecto de poder causar la pensión de jubilación de dicho Régimen de acuerdo con las normas que regulan esta prestación y con aplicación de las que establecen en el presente artículo.

Para poder causar pensión de jubilación en el supuesto a que se refiere el párrafo anterior, será condición que la pensión de invalidez permanente total no hubiera sustituido en virtud de opción ejercitada de conformidad con las normas sobre incompatibilidad de pensiones, a la jubilación que el interesado percibiera de cualquier entidad gestora de este régimen especial.

Cuando se trate de pensionista por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial que, con independencia de tal condición, pueda causar la pensión de jubilación de dicho Régimen por reunir los requisitos exigidos al efecto, podrá optar entre jubilarse en el mismo con aplicación exclusiva de sus normas generales, o hacerlo con sujeción a las del presente artículo.

1. El reconocimiento del derecho a que se refiere el número anterior se ajustará a las siguientes normas: Primera. La base reguladora de la pensión de jubilación se determinará tomando para cada uno de los meses que la integren, las bases de cotización normalizadas que hayan correspondido en los mismos a la categoría o especialidad profesional que tuviera el interesado al producirse su invalidez permanente total.

Segunda. Será preciso que el beneficiario satisfaga, incluyendo las aportaciones de empresario y trabajador, las cuotas del periodo comprendido entre la fecha de efectos de la invalidez permanente total y la del hecho causante de la jubilación, con deducción del importe de las cuotas que, durante dicho periodo, hubieran sido ingresadas a nombre del interesado en este Régimen Especial. Tal periodo sólo será computable a efectos del tiempo mínimo de cotización exigido para la pensión de jubilación y para la determinación del porcentaje aplicable en función de los años de cotización.

Tercera. Las cuotas que haya de satisfacer el interesado se determinarán en la forma que se señala en la norma segunda del número 2 del artículo 16 de la presente Orden, con la salvedad de que la base de cotización que resulte para cada uno de los meses a que correspondan dichas cuotas se reducirá deduciendo de ella la cuantía de la pensión de invalidez percibida durante dichos meses.

Cuarta. En el supuesto de que, durante el periodo comprendido entre la fecha de efectos de la invalidez permanente total y la del hecho causante de la jubilación, el interesado hubiera efectuado cotizaciones a otro régimen de la Seguridad Social que tenga establecido con este régimen especial reconocimiento recíproco de cuotas, aquél podrá optar, por una sola vez, entre: a) Satisfacer a este Régimen Especial las cuotas a que se refiere la norma segunda, con deducción del importe de las que por el mismo periodo se hubieran ingresado a nombre del trabajador en el otro régimen; sin que, por tal deducción, la concesión de la pensión de jubilación de acuerdo con el presente artículo origine prorrateo de su importe entre las entidades gestoras de los regímenes afectados.

En el supuesto del presente apartado será de aplicación lo establecido en el número 3 del artículo 14 de esta Orden sobre incompatibilidad de pensiones.

a) Satisfacer a este Régimen Especial las cuotas a que se refiere la norma segunda, sin la deducción prevista en el apartado anterior ni cómputo de los periodos cotizados en el otro régimen antes o después de la declaración de invalidez. En este caso, el interesado conservará los derechos que, con aplicación de las disposiciones de carácter general, pudieran corresponderle en el otro régimen, con independencia de los que se le otorgan en el presente artículo.

Quinta. Las cuotas que hayan de ser satisfechas por el interesado, conforme a lo establecido en las normas anteriores, se descontarán, hasta su total amortización, de la pensión de jubilación reconocida, quedando libre de tal descuento, para su abono mensual al beneficiario, la parte de pensión equivalente al importe que hubiera correspondido, cada mes, a la de invalidez que se haya extinguido al optar el beneficiario por la de jubilación.

3. En el supuesto de pensionistas por invalidez permanente total, debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, que pierdan tal condición por pasar a percibir, en aplicación de lo establecido en los números anteriores, la pensión de jubilación, la entidad gestora que venga obligada al pago de la misma percibirá del servicio común de la Seguridad Social que viniera satisfaciendo la pensión de invalidez una compensación equivalente al importe que tuviera esta última en el momento de causarse la de jubilación; esta compensación tendrá lugar por años naturales y procederá en tanto no se produzca la extinción o una suspensión de la pensión de jubilación.

4. Los inválidos permanentes totales para la profesión habitual, debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional que pasen a ser beneficiarios de la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en el presente artículo, conservarán el derecho a disfrutar los beneficios de carácter asistencial establecidos en favor de los perceptores de prestaciones por las aludidas contingencias de carácter profesional con cargo a la Entidad o Servicio común que dispense tales beneficios.

5. A efectos de lo establecido en el presente artículo se considerarán inválidos permanentes totales para su profesión habitual de este Régimen Especial, en caso de enfermedad profesional, aquellos en los que se den las circunstancias que se señalan en el número 4 del artículo 20.

6. A efectos de las prestaciones de muerte y supervivencia que se causen por quienes hayan obtenido la condición de pensionistas de jubilación por aplicación de lo establecido en el presente artículo, se tendrán en cuenta las siguientes normas: Primera. La condición de pensionista de jubilación del causante no obstará a la determinación, en su caso, de que su muerte ha sido debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional de conformidad con las normas reguladoras de esta materia. De resultar así determinado, únicamente se causarán las prestaciones de muerte y supervivencia correspondientes a tales contingencias.

Segunda. El reconocimiento y pago de las prestaciones de muerte y supervivencia por la Entidad gestora o Servicio común correspondiente según la contingencia determinante del fallecimiento no originará compensaciones económicas entre tales Entidad y Servicio por su respectiva contribución al importe de la pensión de jubilación del causante.

Si con posterioridad al reconocimiento de las prestaciones por la Entidad gestora se determinase que la muerte ha sido debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, el Servicio común al que corresponda atender aquéllas lo comunicará a la Entidad gestora, efectuará con ésta la liquidación procedente por las cantidades que la misma haya satisfecho y deducirá de la prestación del beneficiario los importes que, en su caso, correspondan. Si tal Entidad gestora tuviese a su cargo la protección del accidente de trabajo determinante de la muerte, por las cantidades satisfechas al beneficiario, efectuará la liquidación procedente con éste y con el correspondiente Servicio común al dar cumplimiento a lo preceptuado en el número 3 del artículo 213 de la Ley General de la Seguridad Social .

Del contenido de la demanda resulta que en uso de la opción que se le reconoce en este precepto el beneficiario opta por el cálculo que resulta del número segundo del mismo frente al del régimen general .

Incombatido por la vía de la letra b) del art 193 de la LRJS el relato de los hechos probados de la sentencia resulta que cuando fue declarado en situación de Invalidez permanente total su categoría era oficial de segunda de oficio de 2ª maquinista de extracción y se ha certificado según consta en los hechos probados- 5 y 6 - que el cálculo de la BR que correspondería a la pensión de jubilación teniendo en cuenta las bases normalizadas de la categoría de oficial de oficio de 2º exterior asciende a 2.325, 73 euros .

Como no se discute el hecho probado quinto difícilmente puede estimarse la censura jurídica que en el único motivo de recurso se plantea pues la base reguladora que se calcula con arreglo a las bases normalizadas es la que figura en el hecho probado quinto sin que se exprese conforme a qué categoría son las bases normalizadas que se contiene en el cálculo de la BR de 2.022 , 49 que en el recurso - como en el trámite administrativo - se sostiene como tampoco se acredita de dónde se obtenía la suma que por el beneficiario se postulaba en la demanda . Aunque parece que se refiere la gestora a las bases efectivamente cotizadas y por tanto aplicación de las normas generales obviando que la opción del precepto que se denuncia infringido corresponde al beneficiario .

Así pues , certificado el importe que resulta de las bases normalizadas de la categoría del beneficiario que no resulta combatida se ha de concluir que no hay infracción legal cuando se acoge precisamente la que se calcula partiendo de las mismas , por lo que el magistrado ha hecho atinada aplicación de la norma al acoger la BR que resulta del citado artículo 22 de la O de 3 de abril de 1974 frente al de las normas generales y ello porque precisamente dicho artículo así lo permite a opción del beneficiario .

Por todo lo que procede la desestimación recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de León (autos 397/16) de fecha 18 de mayo de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por D. Marcelino contra referidas recurrentes y contra MINAS LEONEAS DE ESPINA, S.L., sobre JUBILACIÓN, en reclamación sobre Base reguladora de Jubilación y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 2114/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.