Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2117/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00613/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 34120 44 4 2017 0000246
RSU RECURSO SUPLICACION 0002117 /2017 C
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000125 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Gumersindo
ABOGADO/A: ROCIO BLANCO CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Recurso nº: 2117/17 C
Ilmos. Sres. D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/
En Valladolid a once de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2117 de 2017, interpuesto por DON Gumersindo contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm.1 de PALENCIA (Autos 125/17) de fecha 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017,
dictada en virtud de demanda promovida por DON Gumersindo contra LA CONSEJERÍA DE FOMENTO Y

MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON sobre RECLAMACION DERECHO Y CANTIDAD,
ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.03.2017, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 1 de PALENCIA, demanda formulada por Don Gumersindo en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' 1º.- El actor D. Gumersindo , mayor de edad y con DNI NUM000 presta servicios como personal laboral fijo discontinuo para el Servicio Territorial de Medio Ambiente en la Delegación Territorial de Palencia de la Junta de Castilla y León, con la categoría de peón de montes, con puesto de trabajo en la localidad de Aguilar de Campoo (Palencia) en el dispositivo de emergencia del Operativo Integral de Prevención y Extinción de Incendios Forestales.

2º.- Tal relación laboral se inició al firmarse por ambas partes un contrato de trabajo para fijos discontinuos fechado el 15-07-1991, por el cual el trabajador Sr. Gumersindo pasaba a prestar servicios como fijo discontinuo con la categoría de peón, pactándose expresamente su contratación para trabajos fijos o periódicos de carácter discontinuo, siendo llamado cada vez que debían realizarse los trabajos consistentes en ' vigilancia y prevención de incendios forestales'.

3º.- Durante el año 2016: 3º.1.- El Sr. Gumersindo fue dado de alta por la Consejería de Medio Ambiente el 16-05-2016 por alta campaña y baja el 15-11- 2016 por fin de campaña.

3º.2.- Realizó un total de 952,50 horas según cuadrante de servicios obrante a los folios 60 y siguientes cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido, con el siguiente desglose: - Mayo 2016 (Del 16 al 31): 120,00 Horas - Junio 2016 (Del 1 al 30): 150,00 Horas - Julio 2016 (Del 1 al 31): 160,00 Horas - Agosto 2016 (Del 1 al 31): 150,00 Horas - Septiembre 2016 (Del 1 al 30): 135,00 Horas - Octubre 2016 (Del 1 al 31): 157,50 Horas - Noviembre 2016 (Del 1 al 15): 80,00 Horas 3º.3.- Según calendario, los días de trabajo efectivo fueron los siguientes: - Mayo 2016 (Del 16 al 31): 12 Días - Junio 2016 (Del 1 al 30): 15 Días - Julio 2016 (Del 1 al 31): 16 Días - Agosto 2016 (Del 1 al 31): 15 Días - Septiembre 2016 (Del 1 al 30): 15 Días - Octubre 2016 (Del 1 al 31): 19 Días - Noviembre 2016 (Del 1 al 15): 10 Días 102 Días De esos 102 días, 11 días estuvo de vacaciones y 3 días disfrutó de permiso por asuntos propios con presencia efectiva en el puesto de trabajo de 88 días.

4º.- El Sr. Gumersindo durante los 88 días en que prestó servicios laborales de forma efectiva para el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Palencia durante el año 2016, realizó el descanso diario de 30 minutos en situación de alerta con obligación de atender cualquier incidencia que se le comunicara por emisora o portófono.

5º.- Las retribuciones brutas percibidas por D. Gumersindo durante el llamamiento del año 2016 (Del 16-05- al 15-11) y abonadas por la Junta de Castilla y León por su trabajo como peón de montes fueron las siguientes: 5º.1.- Mayo 2016 (Días 16) - Salario base 436,28 €; - Antigüedad 46,51 €; - Plus de Competencia Funcional 63,08 €; - Complemento Específico 63,39 €; - (R 11/2015) Acuerdo Paga Extra 2012 268,84 € ; 878,10 €; 5º.2.- Junio 2016 (Días 30) - Salario base 845,29 €; - Antigüedad 90,12 €; - Plus de Competencia Funcional 122,21 €; - Complemento Específico 122,82 €; - Paga Extra Junio 298,35 €; - (R 5/2016) At. Continuada Día Normal 64,10 € ; 1.542,89 €; 5º.3.- Julio 2016 (Días 30) - Salario base 845,29 €; - Antigüedad 90,12 €; - Plus de Competencia Funcional 122,21 €; - Complemento Específico 122,82 €; - (R 6/2016) At. Continuada Día Normal 128,20 € ; 1.308,64 €; 5º.4.- Agosto 2016 (Días 30) - Salario base 845,29 €; - Antigüedad 90,12 €; - Plus de Competencia Funcional 122,21 €; - Complemento Específico 122,82 €; - (R 7/2016) At. Continuada Día Normal 192,30 € ; 1.372,74 €; 5º.5.- Septiembre 2016 (Días 30) - Salario base 845,29 €; - Antigüedad 90,12 €; - Plus de Competencia Funcional 122,21 €; - Complemento Específico 122,82 €; - (R 8/2016) At. Continuada Día Normal 128,20 € ; 1.308,64 €; 5º.6.- Octubre 2016 (Días 30) - Salario base 845,29 €; - Antigüedad 90,12 €; - Plus de Competencia Funcional 122,21 €; - Complemento Específico 122,82 €; - (R 9/2016) At. Continuada Día Normal 128,20 € ; 1.308,64 €; 5º.7.- Noviembre 2016 (Días 15) - Salario base 422,65 €; - Antigüedad 45,06 €; - Plus de Competencia Funcional 61,11 €; - Complemento Específico 61,41 €; - (R 10/2016) At. Continuada Día Normal 160,25 €; - Paga Extra Diciembre 885,33 €; - At. Continuada Normal Vacaciones 32,65 € ; 1.668,46 €; 5º.8.- Diciembre 2016 - (11/2016) At. Continuada Día Normal 96,15 €; - (11/2016) Horas Extras No Estructurales 140,22 € ; 236,37 €; 6º.- D. Gumersindo a fecha 16-05-2016 tenía reconocidos como personal laboral fijo discontinuo de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León un total de 9 años, 6 meses y 5 días según los términos del folio 102 de los autos cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido, en el que únicamente se computa el periodo de efectivo llamamiento para el trabajo.

7º.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito presentado el 13-02-2017, sobre jornada efectiva y no disfrute de descanso, la misma no consta contestada expresamente'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Gumersindo , fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PALENCIA se estima parcialmente la demanda planteada por DON Gumersindo , sobre Derecho y Cantidad, contra la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE. Frente a dicha resolución se alza el demandante solicitando que se revoque la misma por motivos únicamente de orden jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 66.1.A ) y 107 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Castilla y León (BOCYL de 28 de octubre de 2013), en relación con lo dispuesto en el artículo 64 del mismo Convenio Colectivo .

Transcribe en primer lugar el recurrente el contenido de los preceptos que dice infringidos, en los que se dispone: Artículo 66.1.A), regulando las jornadas especiales, que ' se entenderán por jornadas especiales las que por su naturaleza requieran una distribución de lunes a domingo. Se fijarán, respetando en todo caso la máxima anual que resulte de acuerdo con lo establecido en el número 1 del artículo 64 en función de una distribución semanal media de 37 horas 30 minutos, computadas éstas en períodos cíclicos ...'.

El artículo 107 , relativo al personal fijo discontinuo, establece que ' los derechos que legal, reglamentaria o convencionalmente tengan reconocidos los trabajadores, cuando fueran susceptibles de fraccionamiento, se concederán a los trabajadores fijos-discontinuos en la parte que proporcionalmente les corresponda '.

Y el artículo 64.1 , regulando la jornada anual, dispone que ' la jornada máxima anual y los días máximos de trabajo efectivo de los empleados públicos, serán el resultado de descontar a los 365 días que tiene el año natural (366 en años bisiestos) el total de sumar al número de domingos y sábados que concurran cada año, 14 festivos, 2 días por Navidad, 22 días de vacaciones, y de multiplicar el resultado así obtenido por siete horas y treinta minutos de promedio diario de trabajo efectivo, en lo que se refiere a la jornada ordinaria '.

De lo dispuesto en dichos preceptos deduce el actor que la jornada ordinaria anual es de 1.672,5 horas efectivas de trabajo y que la que le hubiera correspondido trabajar a él, teniendo en cuenta que prestó servicios del 16 de mayo al 15 de noviembre de 2016, sería como máximo de 840,82 horas (184 días x 1.672,5 horas:366 días), en contra de lo que se ha resuelto en la sentencia de instancia, que acoge la tesis contenida en el informe del servicio de personal de la Consejería demandada.

Defiende el recurrente que, para que la jornada de un trabajador fijo-discontinuo sea realmente proporcional a la jornada de un trabajador a tiempo completo en la misma consejería, ha de realizarse el cómputo de la forma descrita, pues lo contrario supone una clara discriminación a los fijos discontinuos por el mero hecho de serlo, mientras que con la interpretación que sostiene la sentencia que se recurre nos encontraremos con trabajadores cuyo contrato dure seis meses al año, como el del actor, pero tengan distinta jornada máxima en función de cuáles sean esos seis meses, si de octubre a marzo, por ejemplo o de mayo a noviembre. Lo que, dice el recurrente, no se corresponde con la letra ni el espíritu del precepto convencional, que pretendía garantizar el derecho de los trabajadores que no prestan servicios todos los meses del año a la parte proporcional de todos los derechos de los que trabajan a tiempo completo, como es el derecho a una jornada máxima anual de 1.672,5 horas. En consecuencia, dice el recurrente, habrá de reconocerse que las horas trabajadas por encima de esta jornada máxima u horas de exceso de jornada tienen la consideración de horas extraordinarias, y habrán de abonarse al actor conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Convenio Colectivo .

A dichas alegaciones se opone la demandada diciendo, en esencia, que debe mantenerse el cálculo efectuado en la sentencia recurrida, no bastando para el cálculo de la jornada máxima de los trabajadores fijos discontinuos acudir a una regla de tres invocando el principio de proporcionalidad al que alude el artículo 107 del convenio colectivo de aplicación, sino que la misma habrá de determinarse en función de la duración del contrato de trabajo a lo largo del año (seis meses en este caso), por lo que defiende que la jornada máxima de trabajo será el resultado de descontar al número de días de que se trate los sábados y domingos de dicho período de cuatro meses, los días festivos y la parte proporcional de vacaciones, así como los días de permiso por razones particulares.

En un supuesto semejante esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, concretamente en sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 (Recurso 2287/16 ), diciendo lo siguiente: 'Para calcular la jornada el artículo 64 del Convenio Colectivo establece en su número 1 que la jornada máxima anual y los días máximos de trabajo efectivo de los empleados públicos, serán el resultado de descontar a los 365 días que tiene el año natural (366 en años bisiestos) el total de sumar al número de domingos y sábados que concurran cada año, 14 festivos, 2 días por Navidad (24 y 31 de diciembre), 22 días de vacaciones, y de multiplicar el resultado así obtenido por siete horas y treinta minutos de promedio diario de trabajo efectivo, en lo que se refiere a la jornada ordinaria . Al tratarse el actor de un trabajador fijo discontinuo presta sus servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al considerado como habitual en la actividad normal de la Administración ( artículo 105 del Convenio Colectivo , en concordancia con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores ); estableciéndose en el artículo 107 del Convenio Colectivo bajo la rúbrica de 'Proporcionalidad' que los derechos que legal, reglamentaria o convencionalmente tengan reconocidos los trabajadores, cuando fueran susceptibles de fraccionamiento, se concederán a los trabajadores fijos-discontinuos en la parte que proporcionalmente les corresponda .

Una correcta interpretación de este precepto convencional no implica que el cálculo de la jornada anual deba hacerse como alega el actor-recurrente, esto es, con una simple regla de tres, sino que, dado que las vacaciones sí son fraccionables pero no los días festivos, de éstos deberán computarse únicamente los que coincidan con el periodo en el que el actor presta sus servicios laborales (entre febrero y noviembre de cada año). Evidentemente, los días festivos solo pueden disfrutarse cuando tienen lugar dentro del periodo de trabajo y ello no implica que se rompa la regla de proporcionalidad que establece el artículo 107 del Convenio Colectivo en cuanto a la jornada anual de trabajo, sino que, al contrario, se mantiene al computar los días festivos que durante la prestación de servicios le corresponden al recurrente.

Por ello, el recurso del actor no podrá prosperar.' Por tanto, en lo referente a la reclamación de horas extras, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se denuncia por el recurrente la infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2016 respecto a la adquisición de los derechos a la promoción económica y profesional de los trabajadores fijos discontinuos, en la que se dice que ' a efectos de determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica (trienios) y a la promoción profesional, debe computarse todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral el 4 de febrero de 2009, que no solo los meses de prestación efectiva de servicios en cada campaña anual, acogiéndose al criterio plasmado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 ; así como la posterior de 11 de junio de 2014, en la que se señala que el cómputo debe hacerse desde el inicio de la relación, pues 'no estamos ante trabajadores temporales, cuyo vínculo se hubiera roto y su prestación de servicios estuviera interrumpida por la extinción del contrato. Aquí se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa '.

Se defiende en el recurso que el trabajador es fijo discontinuo y con independencia del tiempo de prestación de servicios cada año, lo cierto es que la relación laboral sigue vigente, no firma un contrato cada año, ni es equiparable esta relación con la de los trabajadores temporales. Dice el recurrente, en contra de lo estimado en la sentencia ahora recurrida, que, a diferencia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 26 de mayo de 2017 que se valora por la Juez a quo, le es de aplicación el Convenio colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta, cuyo artículo 48 regulando el complemento de antigüedad ninguna referencia hace ni a los trabajadores eventuales ni a los fijos discontinuos, mientras que en el supuesto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el convenio aplicable es el de la Agencia Estatal Tributaria. Esto lleva al recurrente a defender que no es de aplicación la sentencia del TSJ de Madrid transcrita casi completamente por la juzgadora a quo en la sentencia que se recurre al hoy recurrente, sino que la doctrina aplicable es la contenida en las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo, que crean jurisprudencia y obligan a todos los tribunales de ámbito inferior. Sentencias que dejan claro que cuando hablamos de trabajadores fijos-discontinuos '...no estamos ante trabajadores temporales, cuyo vínculo se hubiere roto y su prestación de servicios estuviere interrumpida por la extinción del contrato. Aquí se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa.

El precepto convencional no contiene regla específica alguna respecto de esta modalidad de contratación de duración indeterminada. Ante dicho silencio, la equiparación a los temporales pretendida por quien recurre resultaría totalmente alejada de la razonabilidad. Como hemos apuntado, para el personal temporal la exclusión se relaciona con la extinción contractual y, aun en tales casos, únicamente con la extinción que supera un tiempo determinado, de forma que a aquellos trabajadores temporales que vuelven a ser contratados se les computarán, a los efectos de trienios, todas las rupturas del vínculo inferiores a tres meses. Por el contrario, los trabajadores indefinidos discontinuos no tienen limitada la duración del contrato, sino la de su jornada anual -irregular y sometida a la necesidad de llamamiento' ( Sentencia de 11 de junio de 2014 ).

Concluye el recurrente que deberá reconocérsele el derecho a que se compute como antigüedad en la empresa a todos los efectos la del comienzo de su relación laboral como fijo-discontinuo, esto es, el 15 de julio de 1991.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala recientemente en sentencia de fecha 14 de marzo de 2018, recaída en el recurso de suplicación Nº 2213/17 , en la que resolvíamos lo siguiente: '...El recurrente pretende, por el contrario, que se computen a efectos de antigüedad y promoción profesional los periodos de inactividad entre campañas. Para apoyar su pretensión trae a colación el artículo 48 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León , así como la regulación del contrato a tiempo parcial y varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Alega que el Convenio Colectivo ni siquiera hace referencia a la efectividad de prestación de servicios y solo alude al término genérico de 'servicios completos', que tienen cabida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11/11/02 y 11/06/14 en las que se viene a reconocer la antigüedad a fijos discontinuos computando el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral indefinida, no solo el tiempo de prestación efectiva de servicios. Añade que debe acogerse ese cómputo de antigüedad no solo a efectos de trienios, sino también a efectos de promoción profesional como se reconoce en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31/10/14 , confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20/09/14 , ya que se produce el mismo trabajo y se consigue la misma experiencia consecuente trabajando cuatro meses aproximadamente al año al 100% de la jornada, como todo un año trabajando parcialmente al 25%, por lo que siendo de aplicación al trabajador fijo periódico la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ), otro pronunciamiento conculcaría el principio de igualdad de trato.

En estos asuntos el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 20 de septiembre de 2015, Rec.

129/15 , 11 de septiembre de 2017, Rec. 981/17 , y 11 de enero de 2018, Rec. 1584/17 ) nos enseña que para la solución de la cuestión hay que acudir a la regulación convencional en la materia, por cuanto que ha de ser la misma la que determine si el demandante ostenta o no el derecho que reclama, esto es, que se compute todo el tiempo transcurrido desde el momento del inicio de la prestación de servicios para la demandada tanto a efectos económicos como de promoción profesional.

La norma convencional que invoca el recurrente para sustentar su pretensión es el artículo 48 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León .

Ese artículo, que lleva como rúbrica 'Complementos personales: Antigüedad', define tal complemento como la cantidad que percibirá el personal por cada 3 años de servicios completos, devengándose desde el día primero del mes en que se cumplan.

A estos efectos se reconocerán los servicios previos acreditados por cualquier trabajador que los haya prestado en esta u otra Administración Pública, cualquiera que hubiere sido el carácter de su relación jurídica.

Cuando el reconocimiento se resuelva de forma favorable, los derechos económicos surtirán efectos desde el día 1 del mes siguiente a la presentación de la solicitud y su abono se producirá, en todo caso, dentro de los 3 meses siguientes a su reconocimiento.

Este precepto del Convenio Colectivo aplicable serviría, en todo caso, para justificar una sola de las pretensiones que ejercita el ahora recurrente. Recordemos que tanto en el suplico de la demanda como en el del escrito de interposición el demandante-recurrente pide que se compute y se le reconozca, a efectos de promoción económica y profesional, vinculada a la antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral el 15/07/2000 con inclusión de los periodos en los que no ha existido ocupación. Pues bien, el artículo 48 del Convenio Colectivo se ocupa únicamente del complemento de antigüedad, no de la promoción profesional, que se regula en otros artículos del Convenio que el recurrente ni menciona, por lo que, como acabamos de afirmar, solo ampararía, en su caso, una de sus pretensiones, las cuales analizaremos por separado: I.- Nos ocupamos en primer término de la reclamación de carácter económico, concretada en el complemento de antigüedad correspondiente al periodo de 16 de junio a 15 de octubre de 2016, por importe de 561,15 €;. El Convenio Colectivo es escasamente clarificador en esta materia puesto que utiliza la expresión 'por cada 3 años de servicios completos', de la que no se puede deducir sin más que hayan de computarse a los efectos del complemento los periodos entre campañas pero que tampoco descarta su inclusión. Acudiremos, por tanto, a los otros preceptos que cita el recurrente como infringidos para tratar de proyectar algo de luz sobre el objeto litigioso.Concretamente, al artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Esa regulación está vigente desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, que, frente a la regulación anterior, que consideraba como contratos a tiempo parcial todos los supuestos de prestación de servicios discontinua durante el año, independientemente de que se prestase en fechas ciertas o inciertas, dividió conceptualmente estos contratos de trabajos discontinuos durante el año en dos modalidades diferentes: a) El contrato a tiempo parcial con distribución irregular de jornada a lo largo del año, en el cual están prefijadas desde el momento de la contratación ('fechas ciertas') los periodos del año en los que el trabajador ha de prestar servicios, de manera que, llegadas las fechas preestablecidas, el trabajador ha de incorporarse a su puesto de trabajo sin necesidad de llamamiento empresarial y la falta de admisión al trabajo por el empleador ha de considerarse un despido; b) El contrato de trabajo fijo discontinuo, en el cual los periodos de prestación de servicios no están previamente fijados en el contrato, sino que están condicionados por circunstancias externas de estacionalidad (las denominadas campañas), siendo las fechas de prestación de servicios inciertas, de manera que es preciso que se concreten cada año por el empresario mediante el llamamiento del trabajador.

En el presente caso no es controvertida la calificación del contrato de trabajo como fijo discontinuo, vinculado por tanto a fechas inciertas sujetas a llamamiento (según el hecho probado segundo el recurrente ha sido llamado para las sucesivas campañas anuales de incendios prestando servicios entre los años 2000 y 2016).

La diferente regulación entre ambas modalidades se proyecta también en materia de Seguridad Social, de manera que mientras que los trabajadores a tiempo parcial con distribución irregular de jornada permanecen en situación de alta en Seguridad Social durante todo el año y sus cotizaciones se prorratean por meses uniformes, independientemente de la periodicidad de las percepciones salariales, con una regularización anual ( artículo 65 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social), los trabajadores fijos discontinuos solamente figuran de alta en Seguridad Social y cotizan (con las consecuencias de todo orden que ello tiene en orden al cómputo de periodos de carencia, etc.) en los periodos de actividad, aun cuando el rigor de tal norma se mitigue por la vía de considerar los periodos de inactividad como asimilados al alta en el caso de trabajadores de temporada ( artículo 36.1.7º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social).

Lo que dice el artículo 16.1 in fine del Estatuto de los Trabajadores es simplemente que al primer tipo de contrato (fechas ciertas) se le han de aplicar las normas reguladoras del contrato a tiempo parcial, de lo cual no puede deducirse, como parece sostenerse en el recurso, que al segundo tipo de contrato (fechas inciertas) se le hayan también de aplicar aquéllas. Del contexto legislativo se deduce lo contrario, esto es, que mientras que a los contratos a tiempo parcial de fechas ciertas anuales se les aplica el régimen propio de la contratación parcial, los trabajos fijos discontinuos forman una categoría diferente, no siendo asimilados a los contratos a tiempo parcial, por lo que no se les aplican las normas reguladoras de éstos, salvo cuando expresamente se establezca así en las mismas (por ejemplo, en lo relativo a la consideración como situación legal de desempleo de los periodos de inactividad y en general a la prestación de desempleo, en virtud del artículo 267.1.d de la Ley General de la Seguridad Social , que considera como situación legal de desempleo 'los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas' y además dice que 'las referencias a los fijos discontinuo del título III de esta ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas').

En este mismo sentido se pronuncia la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 2018 (Rec. 2853/2015 ) en la que se dice que el contrato a tiempo parcial es una figura contractual diferente del contrato laboral fijo- discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales (el contrato a tiempo parcial en el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores y el contrato fijo-discontinuo en el artículo 16 del mismo cuerpo legal ). Las normas del contrato a tiempo parcial no son aplicables al contrato fijo-discontinuo, salvo cuando éste se repite en fechas ciertas, lo que no es el caso que nos ocupa porque las campañas del impuesto de la renta y del de sociedades (en este caso la campaña de incendios) no se inician y concluyen el mismo día todos los años, ni para todas las personas contratadas.

En cualquier caso, con independencia de que no les sean aplicable a los trabajadores fijos discontinuos las mismas normas que a los contratados a tiempo parcial, consideramos que la sentencia recurrida sí ha vulnerado el Convenio Colectivo en relación con el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores . Llegamos a esta conclusión porque de lo que se trata en este primer apartado que ahora examinamos es del complemento de antigüedad, que viene a compensar al trabajador por su permanencia en la empresa durante un periodo más o menos largo de tiempo, motivo por el cual ha de computarse desde que comienza la relación laboral, dado que aun con los periodos de inactividad, sigue vinculado con su empleadora. Esta conclusión no implica un trato más favorable del trabajador fijo discontinuo si tenemos en cuenta que éste solo percibirá la retribución correspondiente al complemento durante los periodos de actividad.' Partiendo de lo resuelto en la sentencia parcialmente trascrita anteriormente y de que la fecha de inicio de la relación laboral no ha sido discutida (15 de julio de 1991 ), debe reconocerse al actor la cantidad reclamada por el concepto de diferencias de trienios de mayo a noviembre de 2016, en cuantía de 903,63 euros brutos, estimándose el recurso en este punto.



CUARTO .- Resta por decidir la cantidad que corresponde al actor por el concepto de horas de descanso/bocadillo ya reconocidas en la sentencia de instancia, una vez que se estima en el motivo anterior al recurrente la antigüedad reclamada por trienios. Así, tenemos que la Magistrada de instancia da por acreditados como días efectivamente trabajados por el actor un total de 88 que, multiplicados por 0,5 como hace el actor en su demanda, resulta un total de 44 horas, que multiplicado por 21,37 euros, que es el valor de la hora extra incluida la antigüedad correcta, supone una cantidad a reconocer de 940,28 euros, en lugar de los 756,14 euros brutos reconocidos.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Gumersindo contra la sentencia de 13 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de PALENCIA en los autos número 125/17, seguidos sobre DERECHO Y CANTIDAD a instancia del indicado recurrente contra la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, y, en consecuencia, revocamos parcialmente la misma en el sentido de reconocer al actor a efectos del complemento de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral el 15 de julio de 1991 con inclusión de los períodos en los que no ha existido ocupación, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar al actor-recurrente, en concepto de diferencias por complemento de antigüedad, del periodo mayo a noviembre de 2016 en cuantía de 903,63 euros brutos. Asimismo, se eleva la cantidad que debe percibir el actor por el concepto 'media hora de descanso/bocadillo' por día trabajado a la cuantía de 940,28 euros brutos, más el interés de mora, manteniendo la sentencia de instancia inalterada en el resto.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2117 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.