Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00181/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000368
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002137 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000183 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Porfirio
ABOGADO/A: FERNANDO PAIVA VIÑAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURI, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2137/2017 R.L.
D. José Manuel Riesco Iglesias
Presidente acctal. de la Sección
D. Rafael Antonio López Parada
Dª Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a cinco de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2137 de 2.017, interpuesto por Porfirio contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 2 de Zamora en el Procedimiento Seguridad Social nº 183/2017 de fecha 24 de Julio de 2017, en
demanda promovida por Porfirio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Mayo de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- DON Porfirio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1974, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor de maquinaria agrícola. Obra la vida laboral del actor aportada a las actuaciones en el ramo de prueba.

SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente ante el INSS, el demandante fue visto por el médico evaluador en fecha 14/02/2017, que emitió el informe de valoración médica, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 22/02/2017.



TERCERO.- Según referido dictamen propuesta el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'luxación recidivante de rótulas, artroscopia de rodilla derecha en 2004, 2011 y 2012.Condromalacia rotuliana derecha grado 4 e izquierda grado 2. Fractura de tobillo derecho trimaleolar 28/12/2014 e intervenida con placa y tornillos'. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Déficit de movilidad en últimos grados de tobillo derecho tras tratamiento de fractura. Malformación congénita de ambas rodillas tratada desde la edad juvenil con disminución leve de los balances musculoarticulares'.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 22/2/2017 que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que presentaba el demandante, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

QUINTO.- Disconforme el actor con referida resolución, en fecha 17/03/2017 presentó reclamación previa, que resultó desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19/4/2017.



SEXTO.- El actor padece las lesiones y limitaciones orgánicas recogidas en el dictamen propuesta del EVI.

Tiene limitación para tareas con elevados requerimientos de deambulación, subir o bajar cuestas, trabajos en cuclillas. SÉPTIMO.- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda es de 325,00 euros para la incapacidad permanente total. Ha existido debate en torno a la base reguladora de la IPP al provenir el actor de una situación de empleo, que el INSS fija en 532,51 euros y el actor en la base de cotización mínima garantizada en el mes anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal. Siendo la fecha de efectos la del dictamen propuesta, 30/11/2016, sin perjuicio de los descuentos o eventuales periodos de suspensión que, en su caso, procedieren.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Porfirio fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar quiere adicionar en el ordinal sexto que el actor padece dorsolumbalgia. La modificación no aparece como relevante para resolver el recurso, dado que al mismo tiempo no se pretenden alterar las limitaciones resultantes de los diagnósticos y padecimientos. Se invoca el 'informe del servicio público de salud de fecha 23/09/2016 que consta al folio 20 del expediente administrativo'. La Sala tiene a su disposición el expediente digital que viene configurado por una serie de archivos. El expediente administrativo obra en el archivo denominado '32.ESC 0002635 2017 Porfirio .PDF FE.PRE 14 06 2017.pdf' y aparece internamente foliado, correspondiendo el folio 20 (página 23 del PDF) a un informe suscrito por una médico del centro de salud que da cuenta de distintos antecedentes entre los que se menciona una dorsolumbalgia valorada por los servicios de traumatología y reumatología, sin que nada más conste, ni sobre su entidad, tratamiento, clínica y actualidad, por lo que la adición que pueda hacerse en base a ese documento es totalmente insuficiente, lo que redunda en su irrelevancia de cara al fallo.

En segundo lugar quiere adicionarse otro hecho para decir que el actor ha resultado declarado no apto por dos veces para la realización de su profesión de operario de maquinaria agrícola. Se remite al documento 4 de la prueba de la parte actora, que es un PDF incluido dentro de la misma en el que figuran tres valoraciones de aptitud de servicios de prevención de riesgos laborales (no de Mutuas), dos del año 2014 y otra no fechada, que no pueden considerarse relevantes para la sentencia que ha de dictarse, primero porque se refieren a un momento pasado que fue valorado ya por sentencia firme anterior, y segundo porque no puede pretenderse que la valoración de dichos servicios se imponga sobre el criterio de la Administración y de los órganos judiciales, predeterminando el fallo.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 193 y 194 y disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015). Después y dentro del mismo motivo se denuncia vulneración del artículo 9 del Decreto 1646/1972 en relación con el artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social y 2 del Decreto 3158/1966 , lo cual solamente sería relevante si se estimase el recurso en lo relativo a la incapacidad permanente parcial, que es la pretensión subsidiaria.

Conforme a los inmodificados hechos probados, con los añadidos que se incluyen con tal valor entre los fundamentos de Derecho, el trabajador, demandante, conductor de maquinaria agrícola, padece una patología que afecta a sus rodillas desde la juventud, y ha sido intervenido de forma reciente en tres ocasiones mediante artroscopia (2004, 2011 y 2012), siendo el diagnóstico el de luxación recidivante de rótulas, condromalacia rotuliana derecha grado 4 e izquierda grado 2. Tiene periodos de agudización más intensos, unas veces en la derecha y otros en la izquierda y sigue tratamiento con analgésicos de forma crónica. También ha sido intervenido en diciembre de 2014 de fractura de tobillo derecho trimaleolar con placa y tornillo y tras el tratamiento de la fractura le resta actualmente déficit de movilidad en el tobillo derecho en los últimos grados.

Se admite la conclusión del médico evaluador de que tiene limitación para tareas con elevados requerimientos de deambulación, subir o bajar cuestas y trabajos en cuclillas.

Ante esta situación debemos comenzar por aclarar que el hecho de que el padecimiento de rodillas comenzara en la juventud y fuera previo a la afiliación no impide su valoración, puesto que consta un indudable agravamiento, con tres intervenciones quirúrgicas en los últimos años. Y el precedente de la sentencia de esta Sala, como señala la Magistrada de instancia, no condiciona nuestra resolución, dado que la desestimación se debió a la naturaleza no definitiva de las dolencias, al encontrarse en tratamiento, lo que ya no ocurre ahora.

Lo cierto es que, aunque el trabajador sea maquinista agrícola, su trabajo exige con cierta habitualidad bipedestación y deambulación por terrenos irregulares, precisamente por el tipo de maquinaria que maneja y las funciones que cumple la misma, por lo que, si bien en el desarrollo de una parte sustancial de su trabajo no está afectado por la discapacidad, la misma sí aparece de forma relevante en determinados momentos, disminuyendo su rendimiento global en la profesión de manera significativa y superior al 33%, de manera que su estado ha de ser calificado como de incapacidad permanente parcial y el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Ello nos lleva al problema de determinar la base reguladora de la prestación. El artículo 9 del Decreto 1646/1972 nos dice que 'los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad permanente'.

Como quiera que en este caso el trabajador en las fechas anteriores al hecho causante y a la propia tramitación del expediente no se encontraba en situación de incapacidad temporal, sino en situación asimilada al alta por desempleo sin prestación, no es posible referirnos a ninguna base reguladora de una incapacidad temporal previa. Ello nos deja como opciones en liza la que propugna el trabajador, consistente en aplicar analógicamente la norma relativa a la incapacidad permanente total o absoluta, esto es, aplicar la base mínima de cotización de entre todas las existentes, o bien la que propugna la entidad gestora, que es hacer un paréntesis y tomar la última base de cotización que haya tenido el trabajador. Pues bien, independientemente de cómo haya de calcularse la base reguladora en estos casos, lo cierto es que no puede ser inferior a la base mínima de cotización, tal y como pretende el trabajador, debiendo señalarse que el artículo 68.3 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social establece, para el caso de la cotización en situación de incapacidad temporal, que 'salvo en los supuestos en que por disposición legal se disponga lo contrario, la base de cotización para las contingencias comunes durante tales situaciones no podrá ser inferior a la base mínima vigente en cada momento en el régimen de que se trate'; el artículo 69.2, para el caso de cotización en situaciones de alta sin retribución establece que 'salvo que en las normas específicas se disponga otra cosa, para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos'; y el artículo 70 dice que 'durante la percepción del subsidio de desempleo, la base de cotización respecto de aquellos trabajadores por los que existe obligación de cotizar será la base mínima vigente en cada momento...'. Cabe recordar incluso que las órdenes de cotización de cada año establecen que el correspondiente subsidio se debe actualizar a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva base mínima de cotización. Es decir, existe una norma general en virtud de la cual la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal no podrá ser nunca inferior a la base mínima de cotización. Incluso en situación de desempleo, en aquellos casos en los que la prestación de incapacidad temporal tiene la cuantía de la prestación o subsidio de desempleo ( artículo 283 de la Ley General de la Seguridad Social ), la base de cotización en el caso del subsidio sería el tope mínimo de cotización vigente en cada momento ( artículo 280.3 de la Ley General de la Seguridad Social ). Ese principio general ha de proyectarse sobre una prestación cuya cuantía deriva de la de incapacidad temporal, como es la de incapacidad permanente parcial, de manera que aunque en el momento del hecho causante no exista una prestación vigente de incapacidad temporal, la base reguladora (haya de calcularse como haya de calcularse) no puede ser inferior al tope mínimo de cotización, que es lo que aquí se pide.

Por consiguiente hay que fijar la cuantía de la prestación en 24 mensualidades de la base mínima de cotización en el momento del hecho causante (22 de febrero de 2017), que sería la fijada en la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, si bien como la pretendida por el recurrente es de 756,60, a esta hemos de estar por congruencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Fernando Paiva Viñas en nombre y representación de D. Porfirio contra la sentencia de 24 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social número dos de Zamora , en los autos número 183/2017. Revocamos el fallo de la misma para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda presentada y declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor de maquinaria agrícola, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono al mismo de una prestación de 18.158,40 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2137 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.