Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2183/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00251/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0001819
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002183 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000592 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ascension
ABOGADO/A: JUAN CARLOS FERNANDEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS, FREMAP , DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL
DE ALIMENTACION S.A. -DIA-
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA ,
JOSE LUIS PEÑIN LORENZO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2183/2017 R.L.
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
Presidente acctal. de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a doce de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2183 de 2.017, interpuesto por Ascension contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 3 de León en el Procedimiento Seguridad Social nº 592/2016 de fecha 16 de
Junio de 2017, en demanda promovida por Ascension contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, MATEPSS Nº 61 y
DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de Julio de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 3, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, DNI N° NUM000 , nacida el NUM001 -1970, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para su profesión de supervisora de mercado derivada de accidente de trabajo, por Resolución del INSS de 20-4-2016, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 2.416,55 €/mes. La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua demandada, estando al corriente del pago de primas.

SEGUNDO.- Los padecimientos de la actora, según el IVM, de fecha 11-4-2016, son los siguientes: AT: Hernia discal voluminosa L5-S1 intervenida en mayo de 2015: disectomía L5-S1. Nueva cirugía en noviembre 2015: artrodesis L5-S1'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales:' Raquis lumbar intervenido en dos ocasiones con severa limitación funcional con persistencia del PD muy crónico moderado de L5, en Mil y con importante dependencia analgésica precisando el uso de dos bastones para la deambulación'.

TERCERO.- Tras la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución en fecha 20-4-2016, reconociendo a la actora afecta al grado de incapacidad permanente total. Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de 8-6-2016.

CUARTO.- La parte actora solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.416,55 €/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: Las indicadas en el IVM, más arriba reproducido.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Ascension fue impugnado por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. y FREMAP, MATEPSS Nº 61. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para añadir a las dolencias y limitaciones que constan en la sentencia de instancia (tomadas del informe de valoración médica) un síndrome del túnel carpiano bilateral, severo en la muñeca izquierda y leve en la derecha.

Se invocan los informes obrantes a los folios 101 y 107 de los autos, que efectivamente acreditan el padecimiento que se indica, si bien el primero de ellos nos dice que está pendiente de intervención quirúrgica y, dado que no consta que el tratamiento médico se haya prolongado más de dieciocho meses, no puede considerarse definitivo ni valorable a efectos de incapacidad permanente, por lo que el motivo es desestimado, al ser la adición irrelevante.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se esgrime un segundo motivo para dejar constancia de que la base reguladora de la prestación es controvertida, por lo que no debe figurar como hecho probado, al menos sin dejar constancia de la controversia. Tiene toda la razón la parte recurrente en que la base reguladora solamente debe figurar como hecho probado si no es controvertida, puesto que si existe controversia lo que debe constar en hechos probados son los salarios o cotizaciones relevantes para fijar la misma. Por tanto lo que procede es suprimir la declaración de probanza de la sentencia de instancia, pasando entonces a analizar lo que se pretende, desde el punto de vista fáctico, que es dejar constancia de los salarios, lo que resulta irrelevante, porque claramente se expresa en la sentencia de instancia que la diferencia de base reguladora no deriva de los salarios del año anterior tomados en consideración (numerador), sino del denominador, esto es, del número de días de trabajo efectivo, de manera que si tomamos 248, como se pretende por el recurrente en este mismo motivo, se obtendrá la base reguladora que sostiene, mientras que será correcta la que figura en la sentencia de instancia si dividimos entre 273. Por tanto en este motivo lo relevante sería determinar el número de días de trabajo efectivo. Las consecuencias de lo que en el aspecto fáctico aquí se determine se establecerán, si fuera preciso, en el correspondiente motivo de fondo jurídico.

Ocurre que no puede considerarse controvertido que la trabajadora realizaba su jornada en cinco días semanales, puesto que así resulta tanto de la prueba presentada por la trabajadora como de la presentada por la empresa. Por tanto lo que cabe decir, siguiendo lo que se razona en el escrito de impugnación del recurso, es que esa jornada laboral teórica permite hacer un cálculo de los días laborables que presta servicios la trabajadora en un año y esa jornada teórica coincidirá con el número de días efectivamente trabajados si no aparece acreditada incapacidad temporal o situación análoga que impidiera la prestación de servicios. En realidad no se controvierte que el número de días de trabajo correspondientes a la jornada realmente realizada por la concreta trabajadora, a razón de cinco a la semana, fueran de 248, puesto que la cuestión es puramente jurídica y se resolverá al analizar el motivo de fondo jurídico relativo a este punto, si hubiere lugar a ello.



TERCERO.- El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 194.5, en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) por cuanto se entiende que la trabajadora debió ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Las dolencias y limitaciones que constan probadas son las secuelas de dos intervenciones quirúrgicas de hernia discal voluminosa L5-S1, primero con discectomía y después con artrodesis, con resultados negativos y que ocasiona severa limitación funcional con grave dolor crónico de L5 y en miembros inferiores, existiendo severa dependencia analgésica y necesitando la trabajadora de dos bastones para la deambulación.

Una situación así, con grave dificultad para el desplazamiento, importantes dolores de manera constante e imposibilidad de mantenimiento continuado en bipedestación o sedestación, tiene la consideración de incapacidad permanente absoluta y así lo viene declarando la Sala (por ejemplo, sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2016, recurso 2257/2015 ; 3 de junio de 2016, recurso 938/2016 ; 8 de febrero de 2017, recurso 2185/2016 ), aunque no de gran invalidez (sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2016, recurso 876/2016 ), por lo que el motivo ha de ser estimado.



CUARTO.- El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956), obviamente con la redacción dada por la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero , con invocación de la doctrina unificada en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 (RCUD 1408/2004 ).

Se trata en este caso de fijar cuál sea la base reguladora de la prestación tomando en consideración que el artículo inicialmente decía que la suma total de las cantidades percibidas en el año anterior por el trabajador en concepto de pluses y retribuciones complementarias debe dividirse por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó, y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. Después el Real Decreto 4/1998 dispuso que 'a efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'. La cuestión estriba en determinar qué debe hacerse en el caso de una persona que concentra su jornada semanal en cinco días (de lunes a viernes), esto es, si debe dividirse su salario anual por 248 y luego multiplicarlo por 273 o, por el contrario, habiendo trabajado todo el año, el divisor y el multiplicador aplicables deben ser el mismo.

Pues bien, para decidir la cuestión hay que tener en cuenta que el salario diario, para obtener el total anual, debe multiplicarse por 365 días, puesto que se devenga también en los días computables como de descanso retribuido, mientras que la aplicación del número de días efectivos de trabajo está destinada a calcular el valor anual de aquellos complementos que se devengarían únicamente por días de trabajo efectivo, por ejemplo la productividad. En estos casos de lo que se trata es de determinar primero cuál es el importe diario promedio generado por el trabajador, para lo cual se divide el total anual entre el número de días de trabajo efectivo en el que se han generado. Ese número de días de trabajo efectivo, tal y como sostiene la sentencia de instancia, es el realmente realizado por el trabajador, que en este caso es de 248 y no de 273.

Una vez determinado así el promedio devengado por día efectivo de trabajo, la multiplicación debe hacerse por el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate, aplicándose la cifra de 273 si no consta otra cifra. Es importante reseñar que se trata de aplicar el número de días de trabajo efectivo en la actividad de que se trate y no los que se hayan fijado en el calendario laboral del concreto trabajador. El número de 273 es el máximo legal teórico de días de trabajo efectivo anual, que se calcula restando de los 365 días de año 52 domingos, 14 fiestas oficiales y 26 días laborables de vacaciones. Pero esa cifra no ha de aplicarse si constase que en la actividad se aplica otra diferente y menor, tal y como establece la norma reglamentaria. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de mayo de 2005 (RCUD 1408/2004), desautorizó el criterio que había aplicado esta Sala de Valladolid ( sentencia de contraste de 17 de septiembre de 2002 ), explicando que 'el significado del concepto legal de días laborables efectivos...

no es en absoluto equivalente al de días de trabajo efectivo'. En el calendario laboral de la empresa ha de proyectarse el número total de horas a realizar de manera que puede ocurrir que se excluya en la concreta empresa de trabajo determinados días, como los sábados, concentrando las horas totales anuales de lunes a viernes, pero ello no implica que los sábados no sean laborables en la actividad, algo que solamente se producirá si así lo establece el convenio colectivo aplicable. En otro caso lo que ocurre es que en la concreta empresa las horas previstas en el convenio colectivo y que pueden proyectarse sobre la totalidad de días laborables del año conforme al mismo, se han concentrado en la empresa concreta en unos determinados días, de manera que las no trabajadas en sábados se recuperan en esos otros días. Por tanto habrá que aplicar el multiplicador de 273. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (RCUD 2036/2010 ), para aplicar un número de días inferior a 273 hay que acreditar que el convenio colectivo aplicable (complementado en su caso con el calendario laboral que puedan haber pactado los negociadores del mismo para concretar la jornada en un determinado año) excluye de naturaleza laborable en la actividad determinados días, incrementando el número de días no laborables, no recuperables, respecto de los mínimos legales. Y ello requiere un análisis concreto del convenio aplicable que aquí no se ha hecho, ni en la sentencia ni en los escritos de impugnación del recurso. No basta con realizar genéricas alegaciones sobre la justicia o injusticia que pueda suponer la regulación legal, puesto que ese concepto genérico de justicia puede sopesarse en la interpretación de las normas, pero no es un criterio que permita inaplicar las mismas, salvo denuncia concreta de inconstitucionalidad o, en el caso de normas reglamentarias, como aquí nos ocupa, de ilegalidad. Por otra parte no es cierto, porque la norma no distingue, que el sistema de cálculo cuestionado deba aplicarse únicamente cuando el trabajador no haya prestado servicios el año completo. Por el contrario la previsión de la norma es que se aplique siempre y llevará a una variación del importe anual de estas retribuciones siempre que el número de días trabajados en el año anterior al accidente sea diferente al máximo aplicable en la actividad, como aquí ocurre. Cuestión distinta es que determinadas retribuciones se devenguen por días naturales o por días de trabajo efectivo, lo que puede hacer variar el sistema de cálculo aplicable, pero en este caso ese aspecto no se cuestiona. Por tanto también este motivo debe ser estimado y, con él, el recurso presentado en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Carlos Fernández Martínez en nombre y representación de Dª Ascension contra la sentencia de 16 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social número tres de León , en los autos número 592/2016. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, declaramos a la recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión de la base reguladora de 2508,04 euros en doce mensualidades, con efectos desde el 20 de abril de 2016, condenando a la Mutua Fremap número 61 a su abono, así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social en su condición de Fondo de Garantía y a la Tesorería General de la Seguridad Social en su condición de reaseguro, así como a la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. a estar y pasar por lo aquí declarado.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2183 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.