Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2235/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00835/2020

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:47186 44 4 2018 0004041

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002235 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000993 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Higinio, MUTUA MC MUTUAL

ABOGADO/A: ANA Mª MARTIN VELA, FRANCISCO ROJO CUESTA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña: Higinio, MUTUA MC MUTUAL , INSS Y TGSS

ABOGADO/A:ANA Mª MARTIN VELA, FRANCISCO ROJO CUESTA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Ilmos. Sres. Recurso nº: 2235/19 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

D. Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a quince de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2235 de 2019, interpuesto por MUTUA MC MUTUAL y por D. Higinio contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de VALLADOLID (Autos 993/2018) de fecha 17 de julio de 2019, dictada en virtud de demanda promovida por D. Higinio contra MUTUA MC MUTUAL y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 6 de noviembre de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, Higinio, nacido el NUM000 de 1992, afiliado a la Seguridad Social número NUM001, y quien ha prestado servicios para la Federación Regional de Tenis de Castila y León, en calidad de instructor deportivo, desde el 24 de septiembre de 2008; en virtud de un contrato por obra o servicio determinado, a tiempo parcial de campaña o temporada.

En fecha 23 de mayo de 2015, cuando se encontraba prestando servicios como instructor por cuenta y orden de la Federación de Tenis de Castilla y León, sufrió un accidente de trabajo, iniciando el 21 de septiembre de 2015 un proceso de IT del que fue dado de alta el 1 de agosto de 2016.

La Federación de Tenis tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL.

SEGUNDO.-Por Sentencia firme, dictada por el Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, SSS 509/16, se estableció que la relación existente entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no reglada.

TERCERO.-A instancia del trabajador demandante, en fecha 28 de junio de 2018, fue iniciado ante el INSS expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual el EVI, en fecha 27 de junio de 2018, el EVI emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico: ' condropatía alto grado rodilla derecha',limitaciones orgánicas y funcionales, ' para actividades con exigencias importantes de rodilla derecha, flexo extensión y giros'.

CUARTO.-El expediente finalizó mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 10 de agosto de 2018 una prestación por incapacidad permanente parcial.

Base reguladora......241,80 €.

Importe íntegro......5.803,20 €.

Importe líquido......5.803,20 €.

Responsable 100% MC MUTUAL.

QUINTO.-Disconforme con la resolución administrativa, el actor presentó reclamación previa, en fecha 30 de agosto de 2018, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 4 de octubre de 2018.

SEXTO.-El trabajador demandante, presenta el siguiente cuadro clínico: condropatía de rodilla derecha, clara inestabilidad de rodilla derecha, plastia íntegra con estructura fibrilar conservada, lesión osteocondral en la vertiente postero-medial del CFI, subluxación de tibia con pinzamiento de la plastia y lesiones osteocondrales.

SEPTIMO.-La base reguladora de la prestación solicitada, asciende a la cantidad de 241,80 € mensuales.'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Higinio y por MUTUA MC MUTUAL, fue impugnado por ambos de contrario. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de VALLADOLID, aclarada por Autos de 22 y 23 de julio de 2019, se estima la demanda de DON Higinio, reconociéndolo afecto a Incapacidad Permanente TOTAL derivada de accidente de trabajo, una vez que el INSS le había reconocido el grado de Incapacidad Permanente Parcial. Frente a dicha resolución se alza, por un lado, la Mutua MC MUTUAL, oponiéndose al grado reconocido, y por otro lado el demandante, oponiéndose a la base reguladora reconocida, solicitando en ambos casos que se revoque la misma en dichos aspectos, por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.-Debemos comenzar por resolver las revisiones fácticas interesadas por la Mutua, con el fin de establecer el contenido definitivo del relato fáctico del que se debe partir para resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica en relación al grado de incapacidad permanente al que se encuentra afecto el demandante.

Con carácter previo, aplicable a ambos recursos, hemos de recordar que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y no constituye una apelación o segunda instancia, dado que en el proceso laboral solamente existe una instancia, de manera que es el Juez de lo Social el competente para la práctica y valoración de las pruebas con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y concentración. Una de las consecuencias de esta configuración es que la sentencia de instancia solamente puede ser impugnada por motivos tasados, que son los consignados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social. Aunque el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, permite la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a través de los correspondientes motivos de suplicación, esta posibilidad de revisión es limitada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso y el principio de instancia única. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, proveniente de la establecida por el Tribunal Supremo en el supuesto análogo de la casación (así, sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 ó 12 de mayo de 2003), para que dicha revisión pueda prosperar es preciso que el motivo de recurso amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, cumpla los siguientes requisitos formales:

a) debe concretar exactamente el ordinal de la relación fáctica de instancia que haya de ser objeto de revisión;

b) debe señalar el sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo;

c) debe proponer, mediante un texto alternativo al contenido en la sentencia de instancia, la nueva redacción que debe darse al hecho probado, salvo que se pida la supresión total del correspondiente ordinal del relato fáctico.

Estos requisitos se concretan hoy en el artículo 196.3 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, que exige que cada motivo de revisión de los hechos probados debe indicar la formulación alternativa que se pretende, lo que significa que debe decir qué ordinal debe modificarse y cuál ha de ser el nuevo texto y señale, de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base.

El incumplimiento de estos requisitos determina el fracaso del motivo de revisión fáctica, sin necesidad de entrar en su análisis. Si tales requisitos se cumpliesen, la revisión podría prosperar siempre y cuando:

a) Se apoye la pretensión en prueba documental o pericial.

b) Dicha prueba obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente conforme al artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social .

c) Se concrete con exactitud el documento o pericia en el que se funda la revisión fáctica pretendida.

d) Se evidencie el error del Juzgador de instancia de la prueba documental o pericial señalada por el recurrente y no se limite a conjeturas o hipótesis realizadas a partir de la misma.

e) La revisión tenga trascendencia para provocar la anulación de la sentencia o la revocación del fallo mediante la estimación del recurso de suplicación.

Ha de hacerse notar que en ningún caso puede pretenderse en suplicación una nueva valoración por parte del Tribunal Superior del conjunto de la prueba practicada en instancia, ni la práctica de nuevas pruebas (con la excepción en este caso de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social).

Por otro lado, cabe rehusar el examen de fondo del recurso, si ello obligara al tribunal a una reconstrucción de oficio del mismo con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000).

Pues bien, partiendo de todo lo dicho pasamos a resolver en primer lugar las revisiones fácticas interesadas por la Mutua. Por ésta se interesa en primer lugar la modificación del hecho probado sexto, a efectos de que se adicione el texto siguiente:

' Para el tratamiento de la patología que presenta el actor existe tratamiento quirúrgico de musicoplastia y osteotomía, que no ha aceptado'.

Se apoya esta revisión en la documental obrante en autos consistente en informe médico de evaluación de incapacidad laboral, obrante a los folios 17 y 18 del expediente administrativo, y en los informes médicos obrantes a los folios 19 y 20 de dicho expediente.

Se rechaza esta adición, dado que es reiterada la jurisprudencia que considera que no es óbice para reconocer una incapacidad permanente que el demandante se haya negado a realizar una intervención quirúrgica dado lo incierto del resultado. Es más, en este caso de la documental citada por la recurrente y de la lectura del relato fáctico se comprueba que al actor ya se le ha sometido con anterioridad a intervenciones quirúrgicas sin que haya solucionado el problema en su rodilla de forma satisfactoria.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se solicita la incorporación de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con el contenido siguiente:

'OCTAVO.- De acuerdo con la descripción de profesión habitual del actor (profesiograma) emitido por el Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, Don Pio, a la luz de las tareas de su profesión habitual, en relación con las secuelas del trabajador, la profesión habitual del actor supone un nivel de exigencia bajo en el desempeño de miembro lesionado (rodilla derecha)'.

Se apoya en el informe de 'Descripción de profesión habitual, Federación Regional Tenis de Castilla y León, Higinio' aportado por la Mutua en el juicio como número 2 de su prueba documental.

Se rechaza este motivo de recurso, dado que la Juez a quo ya ha valorado dicho informe junto al resto de la prueba practicada.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por Mutual Midot Cyclops la infracción, por errónea interpretación, de lo establecido en el artículo 193.1 y 194.1a), 1b), 3 y 4, de la vigente Ley General de la Seguridad Social, R.D. Legislativo 8/2015, el artículo 194 de acuerdo con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de dicho decreto legislativo, por considerar que las secuelas que sufre el actor no lo incapacitan en grado de total para su profesión habitual de Instructor Deportivo.

Insiste la recurrente en que las posibilidades terapéuticas para el tratamiento de la patología que presenta el actor no están agotadas y, por tanto, la patología no sería definitiva, y que el propio informe médico de evaluación de incapacidad laboral (folios 17 y 18 del expediente) recoge que se le plantean posibilidades quirúrgicas mosaicoplastia que no acepta y osteotomía que tampoco. Y que, aunque se entendiera que las lesiones que presenta el actor son definitivas, la limitación funcional que el mismo presenta (inestabilidad en la rodilla derecha), sólo lo limita para exigencias importantes de flexo-extensión y giros en esa rodilla, conforme dictamina el EVI, que ya fueron objeto de valoración y reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, por lo que ya se le ha reconocido afecto a incapacidad permanente parcial. También reiteran que las tareas propias de la profesión del actor únicamente suponen un nivel de exigencia bajo en el uso o empleo de la rodilla derecha lesionada, dado que la profesión es de enseñanza, asistencia, planificación, supervisión, instrucción de ejercicios, explicación, evaluación de capacidad y forma física de los alumnos y no de deportista profesional (competición). Por último, dice que a la hora de determinar la capacidad/incapacidad permanente de un trabajador lo que ha de valorarse es la profesión habitual y no el puesto de trabajo.

A dichas alegaciones se opone el trabajador, diciendo en esencia que ya se ha sometido a tres intervenciones quirúrgicas con una evolución negativa desde entonces y mal pronóstico. Por otro lado, aunque admite que la exigencia de un entrenador de tenis no es igual que la de un deportista profesional, considera que su profesión requiere constante e importante exigencia física y repetidos movimientos de flexo-extensión y movimientos forzados, no pudiendo calificarse en ningún caso de sedentaria. Termina solicitando la desestimación del recurso de la Mutua.

El recurso de la Mutua va a ser desestimado. Respecto a la alegación de que la patología de rodilla padecida por el actor no es definitiva, no puede admitirse porque por la misma ya se le ha reconocido una incapacidad permanente en el grado de parcial. Respecto a que no admita el trabajador someterse a nuevas intervenciones quirúrgicas, ya hemos dicho en el primer motivo de recurso que eso no es causa para no reconocer un grado de incapacidad permanente, al no ser obligatorio someterse a dicha intervención, a las que, por cierto, ya se sometió con anterioridad sin resultado positivo y por lo que se le ha reconocido una incapacidad permanente. En cuanto a que anteriormente se le declaró no afecto a ningún grado de incapacidad permanente y que, por tanto, ahora tampoco procede reconocérselo, cabe decir que con ese razonamiento tampoco se le debería haber reconocido una incapacidad permanente parcial, como así ha sido, sin que conste que tal reconocimiento lo impugnara la Mutua ahora recurrente.

En cuanto a la exigencia que conlleva la profesión del actor como Instructor Deportivo, debe reconocerse, como lo hace el propio trabajador demandante, que las mismas no pueden equiparse a las de un deportista profesional, pero esto no significa que no incapaciten al actor en su labor de instructor deportivo, pues para la enseñanza de tenis o de otros deportes el instructor debe mostrar a los alumnos la práctica del mismo. En este caso, que se trata de Tenis, debe colocarse y desplazarse por la pista, realizar pasos laterales, cruzados, realizar diferentes tipos de golpe para que lo observen los alumnos, siendo una clase práctica y no teórica, con los consiguientes movimientos forzados y repetidos. Por tanto, el actor debe realizar esfuerzos y sobrecargas en la rodilla incompatibles con la afectación que sufre.

En definitiva, puestas estas tareas en relación con las dolencias que padece en la rodilla derecha se considera acertada la valoración que de la prueba ha realizado la Juez a quo (entre ellas Informe de Traumatología) y de la conclusión que de la misma ha obtenido, debiendo desestimarse el recurso de suplicación de la Mutua con confirmación del grado de incapacidad permanente que el actor tiene reconocida.

QUINTO.-Siguiendo con el recurso del trabajador, comenzaremos por resolver las distintas modificaciones fácticas destinadas a justificar los motivos de censura jurídica destinados a establecer una base reguladora superior a la reconocida en la instancia. Pues bien, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, en primer lugar, la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, proponiendo a efectos de que se concrete que el contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado el 24 de septiembre de 2008 era para trabajos fijo-discontinuos.

Dice que apoya dicha modificación, no en prueba documental o pericial, sino en la fundamentación jurídica de la propia sentencia recurrida, cuando en el punto cuarto establece que teniendo en cuenta que nos hallamos con el desarrollo de una actividad de enseñanza, desarrollada en períodos coincidentes con los cursos académicos, es claro que estamos en presencia de una modalidad de contrato a tiempo parcial de campaña o temporada prevista en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, que la ley entiende celebrado por tiempo indefinido, al tener por objeto la ejecución de trabajos permanentes, pero de carácter cíclico o periódico.

En consecuencia, si ya consta en la sentencia lo que pretende incluir evidentemente es innecesario. Si no constara en la sentencia recurrida, no prosperaría la modificación por no designarse prueba documental o pericial concreta en la que apoyarse.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado séptimo, a fin de que se precise que la base reguladora que figura en el referido ordinal de 241,80 euros mensuales se corresponde con la de la incapacidad permanente parcial.

La modificación pretendida la basa en la resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 10 de agosto de 2018 (documento n.º 2 de los aportados con la demanda).

Parece pacífico para las partes que la base reguladora que figura en el hecho probado séptimo es la que se corresponde con la incapacidad permanente parcial reconocida por el INSS y en ese sentido puede admitirse, sin que eso suponga la admisión de que sea o no la correcta para la incapacidad permanente total, cuestión que en su caso deberá resolverse en fase de censura jurídica. Es más, dado que la base reguladora cuando es discutida no puede incluirse en los hechos probados, sino que lo debido es que se recojan los datos necesarios para su cálculo conforme a las alegaciones efectuadas en la fase de censura jurídica, admitida esta precisión lo que se consigue es que la sentencia no incurra en el error de incluir en el relato fáctico una cuestión jurídica discutida, ya que resulta aclarado que dicha base reguladora es la de la incapacidad permanente parcial, dejando para la siguiente fase determinar, si hay datos, cuál es la correspondiente a la incapacidad permanente total.

SÉPTIMO.- La última modificación interesada se refiere a la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con el texto siguiente:

'El salario percibido por D. Higinio el año anterior al 21 de septiembre de 2015, fecha del hecho causante es de: del 20 al 31 de septiembre de 2014, un salario base de 75,98 €, gratificaciones extraordinarias 12,09 €, complemento 36,01 €, apertura de instalaciones 24,73 €, circuito babolat 17,52€, Virgen de San Lorenzo 43,80 €, plus de transporte 21,14 €. Trabajó 18 horas. Octubre de 2014, un salario base de 130,33 €, gratificaciones extraordinarias 21,72 €, complemento 11,49 €, apertura de instalaciones 246,99 €, plus de transporte 57,65 €. Trabajó 28 horas. Noviembre de 2014, un salario base de 230,25 €, gratificaciones extraordinarias 38,38 €, complemento a neto 65,85 €, apertura de instalaciones 63,83 €, juegos escolares 130,65 €, plus de transporte 57,65 €. Trabajó 39 horas. Diciembre de2014, un salario base de 26,07 €, gratificaciones extraordinarias 4,35 €, complemento 9,81 €, maratón nocturna 220,21 €. Trabajó 30 horas. Enero de 2015, un salario base de 230,25 €, gratificaciones extraordinarias 38,38 €, complemento 15,58 €, master babolat 229,26 €, juegos escolares 135,68 €, master autonómico 252,18 €, plus de transporte 57,65 €. Trabajó 40 horas. Febrero de 2015, un salario base de 208,53 €, gratificaciones extraordinarias 34,76 €, complemento 0,70 €, apertura de instalaciones 127,26 €, juegos escolares 221,21 €, plus de transporte57,65 €. Trabajó 36 horas. Marzo de 2015, un salario base de 230,25 €, gratificaciones extraordinarias 38,38 €, complemento 126,17 €, apertura de instalaciones 84,84 €, juegos escolares 175,88€, campeonato autonómico 155,78 €, plus de transporte 57,65 €. Trabajó 39 horas. Abril de 2015, un salario base de 230,25 €, gratificaciones extraordinarias 38,38€, complemento 25,83 €, juegos escolares 170,84 €, campeonato autonómico benjamín + 45 216,18 €, plus de transporte 57,65€. Trabajó 34 horas. Mayo de 2015, un salario base de 130,33 €, gratificaciones extraordinarias 21,72 €, complemento 41,57 €, apertura de instalaciones 14,14 €, juegos escolares 90,49 €, campeonato autonómico junior. Inf. y veteranos+45 394,56 €, plus de transporte 57,65 €. Trabajó 43 horas. Junio de 2015, un salario base de 26,07 €, gratificaciones extraordinarias 4,35 €, complemento 5,29 €, apertura de instalaciones 7,07 €, campeonato autonómico infantil 34,39 € campeonato autonómico alevines torneo Páez 105,90 campeonato autonómico cadetes Yelow Cup 138,65 €, plus de transporte 57,65 €. Trabajó 12 horas. Julio y agosto de 2015no trabajó. Del 5 al 20 de septiembre de 2015, un salario base de 101,43 €, gratificaciones extraordinarias 16,91 €, apertura de instalaciones 70,70 €, plus de transporte 19,79 €. Trabajó 21 horas'.

Se apoya esta adición en las nóminas del trabajador del año anterior al accidente laboral (documentos 12 a 25 de los aportados por el actor en el acto del juicio).

No existe inconveniente en dar por reproducidas las nóminas que figuran en los documentos señalados, sin que ello signifique que la cuantía de la base reguladora quede así fijado en la cuantía solicitada por la parte actora, sino que en su caso se trata de incluir datos a efecto de resolver la cuestión planteada respecto a la base reguladora.

OCTAVO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte demandante-recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 7.3 y 4 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación; igualmente del artículo 60.2ª.a) del Reglamento de Accidente de Trabajo, regulado en el Decreto de 22 de junio de 1956.

Centra su discusión el actor en el cálculo de la base reguladora para la incapacidad permanente total, negando que sea la misma de la incapacidad permanente parcial. Dice que las normas que se denuncian como infringidas no han sido aplicadas para el cálculo de la base reguladora para la incapacidad permanente, y no son aplicadas por la sentencia recurrida, que, dice, se limita a dividir la base de cotización del mes de septiembre de 2015, entre los días naturales transcurridos hasta la fecha de baja, sin ninguna circunstancia más, como si se tratara de la base reguladora para la incapacidad temporal.

Propone el recurrente que la base reguladora correcta de la incapacidad permanente total es la de 673,70 euros mensuales. Precisa que la propuesta en la demanda de 1.098,81 euros mensuales se propuso a consecuencia de un error aritmético y que, para que no se pueda alegar que se modifica la causa de pedir, hace notar que la fórmula, la norma y los salarios tenidos en cuenta han sido siempre los mismos, si bien ahora se postula el resultado correcto de su aplicación.

A continuación, explica cómo llega al cálculo de la base reguladora propuesta ahora en el recurso de 673,70 euros al mes, precisando los diferentes conceptos y las cuantías concretas a tener en cuenta para dicho cálculo.

En el último motivo de recurso se denuncia en lo referente a las pagas extraordinarias a tener en cuenta que lo son en cómputo anual, y no las percibidas en el mes anterior al hecho causante de la incapacidad permanente.

Para dar contestación a la denuncia efectuada por el actor respecto a la base reguladora reconocida, hemos de comenzar analizando la solicitud que a tal efecto se ha venido haciendo por el demandante. Vemos que en la demanda se solicitaba la cantidad de 1.098,81 euros sin precisar su cálculo y sin que se expresaran los conceptos que incluía para obtener dicha cantidad. Ahora se rebaja ostensiblemente la cuantificación de la base reguladora. Dado que la propia parte considera que existe una diferencia importante entre la primera y la segunda base reguladora propuesta, se aclara que la misma se debió a un error aritmético y que para que no se pueda alegar que se modifica la causa de pedir, hace notar que la fórmula, la norma y los salarios tenidos en cuenta han sido siempre los mismos, si bien ahora, dice, se postula el resultado correcto de su aplicación.

Pues bien, el supuesto error de la demanda se mantuvo en la vista oral en la que se propuso la misma cantidad para la base reguladora de la incapacidad permanente total sin más precisión, lo que nos lleva a desconocer si, como dice el recurrente, la fórmula, la norma y los salarios tenidos en cuenta entonces fueron los mismos.

Es cierto que la Juzgadora dio como correcta la base reguladora diaria que se fijó en la sentencia del procedimiento de la incapacidad temporal seguido en el Juzgado de lo Social N.º 4 de Valladolid (confirmada por sentencia de esta Sala de lo Social, recaída en recurso de suplicación núm. 1472/2017), que fue la propuesta por el INSS y la Mutua, sin hacer mayor pronunciamiento al respecto, pero también lo es que a los razonamientos que ahora se vierten en el recurso nada pudo resolver porque no se plantearon, por lo que podríamos hablar de una cuestión nueva.

Sin embargo, dado que la discusión sobre la base reguladora se hizo patente en el acto del juicio, no podemos hablar estrictamente de cuestión nueva. Sin embargo, la Sala, valorando el contenido de la demanda e incidiendo en lo dicho anteriormente, concluye que, tanto en la demanda como en el relato fáctico, existe una insuficiencia de datos que impide apoyar la postura del recurrente para concluir que la base reguladora asciende a la cuantía ahora defendida y no a la solicitada en su día. Así, vemos que, tal como denuncia la Mutua en su escrito de impugnación, no consta que 'la campaña' se iniciara el día 5 de septiembre de 2015 ni que 'la campaña' a la que hace referencia el precepto que se denuncia infringido se iniciara en esa fecha, ni que hubieran transcurrido 15 días desde el inicio de la misma. Conforme al artículo 7.3 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, el salario diario será el que resulte de dividir entre siete o treinta el semanal o mensual pactado en función de la distribución de las horas concretadas en el contrato para cada uno de esos períodos y si partimos del texto que propone el actor para el hecho probado octavo la jornada de trabajo del actor es irregular o variable sin que conste en el relato fáctico el salario mensual ni el semanal pactado en función de la distribución de horas de trabajo concretadas en el contrato para cada período. A mayores, tal como se denuncia en el escrito de impugnación hay datos que figuran en el texto propuesto para el hecho probado octavo que no coinciden con los tenidos en cuenta en los cálculos que posteriormente se plasman en los motivos destinados a la censura jurídica. Así, en el caso de las horas extras en el mes de junio/15 el importe es de 4,35 euros (no 29,36 euros). Respecto a los complementos en el cuadrante que se recoge en el apartado 'C)' se incurre al menos en otro 'error' comparados con los que se recogen en el texto propuesto para el hecho probado octavo para el mes de octubre/14, así, en el texto del hecho octavo que se pretende adicionar, se dice que trabajó 28 horas y en el cuadrante las horas que dice trabajadas ese mes son 38 horas.

En definitiva, por todo lo dicho, procede desestimar el recurso del demandante en relación con la base reguladora, confirmando como la reconocida en la instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Higinio y el recurso interpuesto por MC MUTUAL contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social Número 3 de VALLADOLID (Autos 993/2018), en virtud de demanda promovida por DON Higinio, sobre SEGURIDAD SOCIAL (incapacidad permanente/Base Reguladora). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2235 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.