Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2271/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00160/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2017 0002366
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002271 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000786 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña María Inmaculada
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SOLANA BAJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AGROFERBA TALLERES FERNANDEZ S.L., TALLERES FERNANDEZ
SAHAGUN SL
ABOGADO/A: FERNANDO ALONSO RODRÍGUEZ, FERNANDO ALONSO RODRÍGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2271/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a cuatro de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2271 de 2.018, interpuesto por María Inmaculada contra sentencia
del Juzgado de lo Social Nº 1 de León en el Procedimiento Despido/Ceses en General nº 786/2017,
de fecha 23 de Julio de 2018 , en demanda promovida por María Inmaculada contra las empresas
AGROFERBA TALLERES FERNÁNDEZ, S.L. y TALLERES FERNÁNDEZ SAHAGÚN, S.L., sobre DESPIDO
DISCIPLINARIO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de Septiembre de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, María Inmaculada , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa Agroferba Talleres Fernández, S.L. , encuadrada en el sector metal, desde el día 26 de julio de 2011, en la categoría profesional de dependienta, en el centro de trabajo de Valencia de Don Juan (León), y con un salario mensual de 1.440,90 euros mensuales, que da un diario de 47,37 euros.

SEGUNDO.- La empresa Agroferba Talleres Fernández, S.L., pagaba la comida de los trabajadores que, como la hoy actora, vivian fuera de Valencia de Don Juan y se desplazaban a trabajar, teniendo al efecto una especie de concierto con un resturante de Valencia de Don Juan, y abonado diariamente un importe de 9 euros, los dias laborales; en el contrato de trabajo de la actora no consta nada en relación con esta cuestión.

TERCERO.- La trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, con fecha 22 de junio de 2016, con diagnostico inicial detrastorno adaptativo, situación en la que permaneció hasta el 11 de julio de 2017; tras el alta la empresa le ofreció disfrutar de las vacaciones pendientes, lo que aceptó la trabajadora.

CUARTO.- La actora se reincorpora al trabajo el 11 de agosto de 2017, habiéndosele asignado un nuevo jefe, y cambios en su puesto de trabajo, derivados de exigencias del concedente, en concreto se la destina al despacho de recambios del canal interno del taller, para servir el material que le sea requerido por los mecánicos a través de las hojas de material de las ordenes de reparación para las intervenciones en el taller; dicho puesto de trabajo, conforme al plan de prevención de riesgos laborales exige de la utilización de determinados EPIs: funda de trabajo y calzado de seguridad, que se le entrega.

QUINTO.- Con fecha 21 de agosto de 2017, mediante carta fechada el 18 de agosto de 2017, la empresa demandada, notificó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario , con pretendidos efectos desde el 18 de agosto de 2017, con el siguiente contenido literal. '...La Dirección de esta empresa, teniendo como base los principios ordenadores de la conducta laboral que se recoge en el Convenio Colectivo de aplicación en nuestro caso ( artículo 45 y siguientes del Convenio Colectivo de ámbito provincial del Sector Siderometalúrgico de León) por medio del presente escrito, y como más procedente fuere en Derecho, la comunica la voluntad de proceder a EXTINGUIR SU CONTRATO DE TRABAJO POR DESPIDO, y todo ello así, sustanciado en base a los siguientes HECHOS y FUNDAMENTOS DE DERECHO que lo objetivan y hacen procedente: - FALTA DE ASISTENCIA AL TRABAJO, habida cuenta que usted no se ha presentado a trabajar los días 16, 17 y 18 del presente mes de agosto de 2.017.

En esta situación, su único pronunciamiento al respecto de estas ausencias, tuvo lugar el día 16 de agosto (miércoles) a través de una llamada telefónica a ta empresa en la que, de manera absolutamente incierta y muy sorprendente, hace saber que 'tiene costillas fracturadas como consecuencia de un accidente de trabajo que ha sufrido el día 14 de agosto (lunes) en el baño de la empresa' y que, por tal motivo, no comparece a trabajar. Decimos que es muy sorprendente la excusa que se emplea por su parte; pero, en cualquier caso, es absolutamente incierto y falso: ningún accidente de trabajo ha tenido lugar en nuestra empresa el día que usted refiere. No sólo no le consta a esta empresa que usted haya comunicado tal accidente (del modo, manera y momento en que es preceptivo) sino que tampoco consta por ninguno de los demás integrantes de nuestra plantilla de empleados.

- FALSEAMIENTO U OMISIÓN MALICIOSA DE DATOS QUE TIENEN INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL, por cuanto que esta empresa ha sido requerida por parte de la entidad colaboradora MUTUA FREMAP al efecto de dar trámite a una asistencia médica solicitada por usted con un origen o por una motivo absolutamente incierto, como antes se ha dicho, cual es la de 'accidente de trabajo' Nos consta que usted ha comparecido en las instalaciones de asistencia sanitaria de la entidad que antes se ha dicho (FREMAP) el dia 16 de agosto de 2.017 (miércoles) al objeto de recibir asistencia por causa de 'accidente de trabajo', según su propia manifestación en ese centro. Evidentemente, a partir de ese momento, como no puede ser de otra manera por estar así establecido, dicha entidad se dirige a nuestra empresa a los efectos de, una vez acreditada la situación, proceder en consecuencia.

La consecuencia, de ser cierto lo manifestado por usted (que no lo es), hubiera sido muy perjudicial para los derechos e intereses legítimos de nuestra empresa, por cuanto que la no tramitación del preceptivo 'parte de accidente de trabajo' hubiera supuesto una sanción en el orden socio-laboral.

- SIMULACIÓN DE ENFERMEDAD O ACCIDENTE porque, a la vista de la manifestado por usted (que dice haber sufrido accidente de trabajo el día 14 de agosto) y lo que evidentemente es lo cierto y acreditado por esta empresa (no se ha producido tal accidente) cabe concluir que su perversa pretensión ha sido 'simular' una situación de baja laboral no real, lo cual hubiera producido unas consecuencias absolutamente perjudiciales e intolerables para esta empresa.

No sabemos si ciertamente tiene usted o no algún padecimiento médico que le impida o incapacite prestar su trabajo y que, en su caso, de lugar a baja por IT; pero lo que sí sabemos es que NINGÚN ACCIDENTE DE TRABAJO SE HA PRODUCIDO EN NUESTRAS INSTALACIONES EL DÍA 14 DE AGOSTO DE 2.017. Y esas afirmaciones de usted, tanto en la llamada a la empresa como en su comparecencia ante los servicios médicos de la Mutua FREMAP, no son más que una invención, una simulación de un hecho causante de IT (accidente de trabajo en este caso), que no puede ser admitido por ser incierto. Lo que en su caso es una situación recurrente, dado que Vd reclamó al INSS el alta laboral recibida con cargo a anterior incapacidad por contingencia común que la tuvo apartada de sus obligaciones y responsabilidades para con esta Empresa por más de un año, con la única intención de dilatar al máximo posible su reincorporación laboral, con el consiguiente perjuicio para la Empresa, Mutua y Seguridad Social.

En definitiva, todos estos hechos que se han manifestado y su actitud que calificamos de lesiva para con los intereses de mi representada, ahora tienen su apoyo jurídico en la norma que antes se ha dicho (Convenio Colectivo aplicable), en sus artículos 48,c); 49,b) y d) y constituyen FALTAS GRAVES y MUY GRAVES cuya sanción, también establecida en la misma norma ( artículo 50) da lugar a la adopción del DESPIDO.

Además también, de lo preceptuado en relación a todo ello en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 54).

A tener en cuenta también, a los efectos de la graduación de las faltas y la determinación de esta sanción que se le traslada (el despido) el precedente que consta en la empresa de la comisión de una falta grave con sanción de suspensión de empleo y sueldo, acordada en fecha 28 de julio de 2.017.

Por lo tanto, como se ha dicho, sanciona estas acciones culpables que suponen el incumplimiento de sus obligaciones laborales con el DESPIDO cuya fecha de efectos es el día 18 de agosto de 2.017. Le informamos también que se encuentra a su disposición la documentación acreditativa de su situación legal de resolución por extinción de contrato laboral por causas procedentes (Certificado de Empresa); y, el detalle de la liquidación de sus haberes que en derecho le corresponden...'

SEXTO.- La actora acude al Servicio de Urgencias del Hospital de León el 15 de agosto de 2017, donde se le diagnostica fractura costal de 7ª costilla derecha (doc. 29, ramo prueba actora); el 16 de agosto de 2017 acude a la Mutua, manifestado que ha sufrido accidente de trabajo el dia 14 de agosto de 2017, y la Mutua tras contactar con la empresa que niega que la trabajadora le comunicara accidente de trabajo alguna, y emitir informe médico (doc. 30), no acepta la contingencia y remite a la trabajadora al Servicio Público de Salud (SPS); con fecha 17 de agosto de 2017 el SPS emite parte de baja de la trabajadora por accidente no laboral, con efectos del 16 de agosto de 2017 y con el diagnostico de fractura costal de 7ª costilla, con duración prevista de 27 dias, causando alta con fecha 6 de septiembre de 2017, por mejoría que permite realizar el trabajo (doc. 31 y ss). SÉPTIMO.- La empresa Agroferba Talleres Fernández, S.L., tiene su domicilio social en Valencia de Don Juan (León) y se dedica al comercio de material agrícola; y la empresa Talleres Fernández Sahagún, S.L., tiene su domicilio social en Sahagún (León) y se dedica a la venta y reparación de automóviles y otros vehículos de motor; referidas sociedades presentan contabilidad separada; el titular de todas las acciones de la empresa Talleres Fernández Sahagún, S.L. es el padre de las dos accionistas mayoritarias de la empresa Agroferba Talleres Fernández, S.L.; en la vida laboral de la empresa Talleres Fernández Sahagún, S.L., no consta que haya estado dada de alta como trabajadora la hoy parte actora. OCTAVO.- La demandante no ocupa ni ha ocupado en el último año cargo electivo sindical, ni está amparada en las garantias sindicales dimanentes del ejercicio del mismo. NOVENO.- El día 29 de septiembre de 2017, se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León, integrada en la estructura administrativa de la Junta de Castilla y León, el preceptivo acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada por el actor, el día 14 de septiembrede 2017, celebrado con el resultado de sin avenencia. DÉCIMO.- El acto del juicio se inicio el 2 de julio de 2018, en cuya sesión se celebró el trámite de alegaciones y proposición y admisión de pruebas; y, dado que una de las pruebas consistia en abundante documentación, incluso archivos de autdio, que requeria un análisis sosegado por la contraparte, acordándose por este Magistrado la suspensión del juicio y señalando la sesión del 20 de julio de 2018, para la practica de la prueba admitida y el tramite de conclusiones e informes; las partes estuvieron de conformes con estas decisiones; llegado el indicado dia, se practicó la prueba admitida en su momento, y se concluyo el juicio; los grabaciones de ambos actos quedaron incorporados al expediente judicial electrónico (EJE).'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por la empresa AGROFERBA TALLERES FERNÁNDEZ, S.L. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para precisar en el ordinal primero que el salario que allí se declara probado comprende los conceptos de salario base, plus de asistencia, complemento específico, plus de absentismo y prorrata de pagas extraordinarias.

Así resulta de la nómina del último mes completo trabajado (mayo de 2016) que figura entre la prueba documental de la empresa Agroferbe en el archivo PDF 'ESC 0008496 2018 NOMINAS FE.PRE 28 06 2018' del expediente electrónico, tomada como referencia para fijar el salario declarado probado, de manera que el desglose del mismo que resulta del mismo documento ha de ser admitido como hecho probado, cuando menos a efectos dialécticos.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene como finalidad introducir un inciso en el ordinal segundo de los hechos probados para decir que 'la actora asistió al trabajo 21 días en el mes de mayo de 2016, último trabajado en su integridad con anterioridad a su baja por incapacidad temporal de junio de 2016 y a su reincorporación al trabajo en julio de 2017. El precio de la comida correspondiente a estos 21 días satisfecho por la empresa fue de 189 euros, a razón de 9 euros por día, lo que, sumado al salario ordinario de 1441,90 euros, determinaría una cantidad mensual de 1629,90 euros de la que resultaría un salario diario de 53,59 euros'.

La modificación es irrelevante porque la sentencia de instancia ya da por acreditado el pago de 9 euros de comida por cada día laborable, siendo lo demás un cálculo aritmético del importe que corresponde al mes de mayo de 2016 en función de los días laborables, para decir que de la suma de la manutención al salario mensual resultaría un total de 1629,90 euros, esto es, 1440,90 (no 1441,90, como se dice en el texto propuesto en el recurso) mas 189 euros.

Al respecto debe decirse que es meridianamente claro que la sentencia declara probado el pago constante como criterio de la empresa a todos los trabajadores que no tienen domicilio en Valencia de Don Juan de la citada cantidad en los días laborables, lo que incluye la actora. Si la empresa, que en ello insiste reiteradamente en el recurso, quisiera negar tal hecho, al constar probado en la sentencia de instancia debió intentar la revisión fáctica por la vía del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social. Al no hacerlo esta Sala se atiene a lo declarado probado en la sentencia de instancia.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 3.1 , 26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores así como 110.1 de la Ley de la Jurisdicción Social. Lo que se discute aquí es si a efectos de calcular la indemnización por despido debía incluirse dentro del salario los 9 euros diarios que la empresa paga los días laborables por comida en un restaurante de Valencia de Don Irene a la trabajadora. Consta que el puesto de trabajo de la recurrente estaba en dicha localidad y que dicho pago se abonaba voluntariamente por la empresa sin obligación por convenio colectivo o contrato. El Magistrado de instancia ha considerado que la comida que la empresa pagaba a razón de 9 euros diarios a todos los trabajadores que residían fuera de Valencia de Don Juan no tiene la naturaleza de salario, sino que se trataba de 'una mera liberalidad de la empresa, tendente a hacer más cómodo el trabajo de esos empleados'.

Esta Sala no puede estar de acuerdo, puesto que el salario fijado por la Ley o el convenio colectivo es un mínimo que puede ser mejorado por el empresario y cualquier pago que se haga por razón del trabajo tiene la condición de salario, salvo que exista causa expresa para su inclusión. Si estuviéramos ante una invitación ocasional realizada por el empresario a uno o varios trabajadores podría hablarse de liberalidad conforme a l uso social, pero un pago sistemático, en cuantía fija, todos los días laborales y a todos los trabajadores con residencia fuera de Valencia de Don Juan, alcanza la condición de condición de trabajo, ciertamente más beneficiosa que el mínimo legal y convencional y de naturaleza plural, pero excede de lo que es propio de una mera liberalidad. Lo que hemos de dilucidar es si dicha condición de trabajo, al tener una naturaleza económica, es de naturaleza salarial.

No cabe duda de que la cantidad objeto del litigio compensa unos gastos reales en que incurre el trabajador, pero eso no siempre es suficiente para su exclusión del carácter salarial. Así por ejemplo no es dudoso que la vivienda u otros tipos de gastos que el trabajador precisa para su vida cotidiana, aunque estén condicionados por el trabajo (por ejemplo, cuando la vivienda se sitúa en la proximidad del centro o incluso dentro del mismo), no tienen carácter indemnizatorio. De lo contrario la distinción entre salario y compensación desaparecería, porque en definitiva el salario es finalmente invertido por el trabajador, en menor o mayor medida, en los gastos propios de su vida cotidiana, entre los que se halla la vivienda, el transporte o la manutención. No es fácil establecer un criterio delimitador entre lo que es salario y lo que es compensación de gastos a partir de principios generales, siendo siempre deseable, para la seguridad jurídica general, la intervención del legislador en su delimitación. Así aparecen situaciones dudosas en el ámbito de los gastos de transporte para acudir al trabajo o los gastos de manutención en días laborables, según las circunstancias.

El criterio general es que la compensación de los gastos en que el trabajador debiera incurrir igualmente, aunque no trabajase, deben ser considerados como prestaciones salariales, incluso si son en especie. Máxime cuando el antiguo concepto de la acción social empresarial, por la que la empresa concedía a los trabajadores beneficios económicos y prestacionales de ámbito extralaboral, está quedando reducida jurídicamente, para ser considerada como no salarial, a las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social.

En ese sentido la regulación en el ámbito de la Seguridad Social de los gastos cuya compensación excluye el carácter salarial y que, por tanto, no se integran en la base de cotización, ha variado con el tiempo. El legislador ha ido precisando el concepto y actualmente se entiende que los gastos normales que implica acudir al trabajo ordinariamente (el transporte y la comida) han de ser asumidos por el trabajador y solamente cuando se trate de desplazamientos a lugares distintos a aquellos en los que se presta el trabajo ordinario cabe la compensación de gastos (dietas y gastos de viaje) con carácter extrasalarial. Así el texto de los artículos 109 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (hoy artículo 147 del texto refundido de la Ley de 2015) y 23 del Real Decreto 2064/1995 , que desarrolla el anterior, han ido variando con las reformas legales y reglamentarias. Si inicialmente 'los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas' se consideraban una prestación extrasalarial ajena a la base de cotización, esta regulación cambión sustancialmente con la Ley 13/1996 y el Real Decreto 1426/1997, de manera que se excluyó de la naturaleza salarial en el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995 'las entregas de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas o comedores de empresa o economatos de carácter social, teniendo la misma consideración las fórmulas indirectas de prestación del servicio de comedor cuando su cuantía no supere la cantidad establecida en el ordenamiento tributario'. La prestación de servicio de comedor por las empresas ha sido objeto de expresa regulación en el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (a la cual se remitía la regulación propia del ordenamiento de Seguridad Social), de manera que tanto el artículo 44 del Reglamento aprobado por Real Decreto 214/1999 , como el artículo 43 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1775/2004 , como el actual artículo 45 del Reglamento aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , permiten precisamente considerar como no salarial el abono como fórmula indirecta de prestación del servicio de comedor siempre que solamente fuese referido a días laborables y la cuantía diaria no superase un determinado límite, siendo el vigente en los últimos años la cuantía máxima de nueve euros, que sin duda constituye la referencia que ha aplicado la empresa demandada, si bien a partir de 2018 se ha elevado el máximo diario a once euros por el Real Decreto 1074/2017. Sin embargo la normativa de Seguridad Social, que en esta materia se remitía a la legislación tributaria, dejó de hacerlo después de la reforma introducida por el Real Decreto-ley 16/2013 y por Real Decreto 637/2014, de 25 de julio. Con esta reforma los conceptos excluidos de cotización se han reducido sustancialmente, quedando muy limitados, con expresa inclusión en la base de cotización de forma muy amplia todas las prestaciones en especie. De ello se deriva que a efectos de cotización social los gastos de comedor, aunque siguen excluidos de tributación hasta la cuantía máxima reglamentaria a efectos del IRPF, se han convertido en cotizables en el ámbito de la Seguridad Social.

El problema es si la naturaleza salarial o no de un determinado concepto a efectos laborales (como es para el cálculo de la indemnización por fin de contrato o despido) viene sobredeterminada por las decisiones normativas en el ámbito de la Seguridad Social en cuanto a los conceptos salariales computables a efectos de cotización, máxime cuando en el marco de la reforma laboral de 1994 se derogaron las normas reglamentarias que contenían una regulación específicamente laboral del salario, como eran el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto (que había sustituido al Decreto 1844/1960) y su Orden de desarrollo de 29 de noviembre de 1973, el Ministerio de Trabajo. Este mismo problema se ha planteado con el plus de transporte en diversas sentencias de la Sala (al respecto y de forma general razonábamos en la de 23 de septiembre de 2015, suplicación 1285/2015 ). Una respuesta favorable a la interpretación unitaria no cuenta con un expreso apoyo normativo, pero la interpretación contraria no solamente supone la ruptura de una tradición de naturaleza unitaria, sino que introduce graves dificultades de toda índole en la aplicación de la normativa en numerosos supuestos prácticos. Es evidente que la interpretación unitaria no será posible cuando haya una norma laboral expresa no compatible. Aunque la legislación laboral, una vez que se derogaron las normas salariales de 1973 en la reforma de 1994, se limita a las prescripciones genéricas del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , este artículo no ha sido derogado ni modificado y excluye del concepto de salario, a efectos laborales, a 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral'. Cuando estemos ante gastos realizados por el trabajador 'como consecuencia de su actividad laboral' (como ocurre, por ejemplo, en el caso del abono de dietas y gastos de alojamiento y manutención por desplazamientos laborales temporales), el empresario está obligado a compensar los mismos y tal compensación no tienen naturaleza salarial sea cual sea su cuantía, a pesar de lo que pueda establecer la legislación tributaria o la de Seguridad Social en relación con su tributación o cotización, aunque siempre que concurran dos condiciones: a) Que compensen gastos en los que efectivamente haya incurrido el trabajador y no meramente ficticios o teóricos; b) Que dichos gastos se hayan realizado para el desempeño de la actividad laboral y no por otros motivos.

Sin embargo hay que tener en cuenta que otros conceptos se hayan en una zona gris, como ocurre con el plus de transporte o la manutención, puesto que el trabajo se inicia en el puesto de trabajo y los tiempos previos de desplazamiento y el tiempo para la comida en la jornada partida no son tiempos de trabajo, en principio y salvo excepciones, de manera que se trata de gastos que pueden tener como causa el trabajo (la necesidad de desplazarse para acceder al puesto de trabajo o la necesidad de comer fuera del domicilio por la distancia entre éste y el centro de trabajo), pero no realizados durante el trabajo. Si entendemos que la acción del legislador de Seguridad Social en relación con estos conceptos no transciende al ámbito laboral tendremos una laguna que llenar por vía interpretativa y con una solución ciertamente cuestionable, que no puede ser deferida a convenios colectivos, puesto que no puede dejarse en manos de las partes contratantes la determinación de la naturaleza jurídica a efectos de aplicar la norma legal del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

Ahora bien, en este caso entendemos que, independientemente de la legislación de Seguridad Social, el abono de la manutención de 9 euros por día laborable es computable como salario. Si no aplicamos la normativa de Seguridad Social constituye, como decimos, una condición de trabajo por encima del mínimo legal y convencional y no está indemnizando un gasto laboral, sino un gasto ordinario de la vida cotidiana del trabajador, según su conveniencia. Si por el contrario aplicásemos la normativa de Seguridad Social bajo un prisma unitarista resultaría que desde 2014 se trata de un concepto cotizable y salarial a efectos de Seguridad Social. En ambos casos el recurso debe ser estimado. No cuestionándose el cálculo de la cuantía que ello implica se debe reconocer la diferencia indemnizatoria postulada, lo que supone igualmente la consecuencia prevista en el artículo 111.1.b de la Ley de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Francisco Javier Solana Bajo en nombre y representación de Dª María Inmaculada contra la sentencia de 23 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de León , en los autos número 786/2017. Revocamos parcialmente el fallo de la misma en el exclusivo sentido de elevar la indemnización allí fijada a 11.146,72 euros. La empresa, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, podrá cambiar el sentido de su opción entre readmisión e indemnización, si lo estimase oportuno.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 2271 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.