Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2294/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00260/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0001086
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002294 /2018 -S-
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000542 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Diego
ABOGADO/A: ILUMINADO PRIETO CURTO
PROCURADOR: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, B. BRAUN MEDICALSA , Gloria , Eliseo , Enrique
ABOGADO/A: , CARLOS MIRALLES MIRAVET , CARLOS MIRALLES DOMS , CARLOS MIRALLES
DOMS , CARLOS MIRALLES DOMS
PROCURADOR: , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA ,
MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a siete de febrero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2294/2018, interpuesto por D. Diego contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca, de fecha 29 de octubre de 2018 , (Autos núm. 542/2018), dictada
a virtud de demanda promovida por D. Diego contra B. BRAUN MEDICAL S.A., D. Eliseo , D. Enrique ,
Dª Gloria Y FISCALIA PROVINCIAL DE SALAMANCA sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23/07/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Salamanca demanda formulada por D. Diego en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante DON Diego , con D.N.I. nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada 'B. BRAUN MEDICAL S.A.', con C.I.F. A08092744, dedicada a la fabricación de productos farmacéuticos, con una antigüedad de 13 de febrero de 2003, en virtud de contrato de trabajo indefinido y a jornada completa, con la categoría profesional de Jefe Regional de Ventas en la división OPM, en concreto de la Zona Norte de España, que incluía las Comunidades Autónomas de Galicia, Asturias, País Vasco y Navarra, además de las provincias de Zamora, Salamanca y León, percibiendo unas retribuciones brutas mensuales de 6.253,12 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, habiendo percibido en los doce últimos meses en concepto de gratificaciones/bonus por objetivos la suma de 19.371,59, lo que supone, en cómputo anual, unas retribuciones brutas de 94.409,03 euros, es decir, 258,65 euros al día (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- La estructura organizativa del Área comercial de la División OPM de la empresa en España, es la siguiente: existe un Director de División y Jefe Nacional de Ventas, Don Eliseo , por debajo de él, cuatro Jefes Regionales que eran: Don Diego (Zona Norte), Don Juan Francisco (Zona Centro), Don Pedro Jesús (Zona Sur) y Don Abelardo (Zona Este), y por debajo jerárquicamente de estos los Delegados de ventas de cada zona.



TERCERO.- Las funciones, objetivos y responsabilidades del Jefe Regional de Ventas de la División OPM, son las siguientes (documento nº 21 de la empresa): '- Depende del Jefe Nacional de Ventas y tiene como objetivo alcanzar la cifra de ventas y aportación planificadas para cada ejercicio en su Zona.

PLANIFICACIÓN Participación en definición de planes de venta, de gastos, etc.

Despacho con JNV, sobre situaciones del Área, acciones, ofertas especiales, clientes A, acciones de la competencia.

Transmisión de información sobre mercado regional.

Información sobre estamentos sanitarios (Consejerías de Salud, Servicios de Salud, etc.) y relaciones con los mismos.

Realización de reuniones de venta de área.

ORGANIZACIÓN/COORDINACIÓN/EJECUCIÓN Participación en los procesos de selección de delegados.

Atender consultas de clientes y de servicio clientes sobre productos, pedidos, precios, problemas de suministro.

Solicitudes de Amortizaciones, Condicionales, Poderes de delegado y seguimiento de los mismos/as.

Visitas a clientes usuarios y compradores, acompañando a delegado, o solo. Negociaciones con los mismos.

Seguimiento con central de problemáticas de stocks, rotación anormal de productos, pedidos condicionales, etc.

Resolución de incidencias en los Concursos.

Definir los precios de las ofertas, cuando sobrepasan el nivel de decisión del delegado, consensuado con Central.

DIRECCIÓN Motivación de los delegados.

Evaluación de delegados: propuestas de desarrollo de los mismos.

Asistencia a congresos.

Colaboración en grupos de trabajo sobre productos, nuevos productos, etc.

Formación propia y de los delegados.

CONTROL Visitas de supervisión, control y motivación con los delegados a clientes.

Control de las ventas, aportación y gastos.

Asistencia y participación en las reuniones trimestrales de ventas de la división.

Sugerencias a central de acciones concretas en su Área o de tipo general.

PREVENCIÓN Y MEDIO AMBIENTE Integrar la actividad preventiva y medioambiental en el desarrollo de las tareas internas.

Informar al personal a su cargo de las medidas de seguridad y medio ambiente a adoptar.

Velar por el cumplimiento de las normas preventivas y medioambientales por parte del personal a su mando.

Cumplir con las actuaciones preventivas y medioambientales previstas en el SIG (investigación de accidentes, plan emergencia, etc.).'

CUARTO.- A finales del año 2017, en la empresa se detectó un volumen de facturación exageradamente elevado de un cliente, la Farmacia Beroiz de Pamplona.

A las 18:16 horas del día 14 de diciembre de 2017, Don Eliseo , remitió un correo electrónico al actor, pidiéndole explicaciones sobre una venta, reenviándole un correo que a su vez le había remitido Don Armando , responsable de la gestión de clientes, con el contenido siguiente (documental aportada por ambas partes, documento nº 45 del actor y documentos 22 a 25 de la empresa demandada): 'Hola Eliseo .

Sólo con el ánimo de compartirlo, os informo que tenemos una farmacia de calla en Pamplona que lleva comprados productos durante este 2017 por un valor de casi 600.000 euros.

Le hemos solicitado el Acta de Farmacia, que se adjunta.

Los pedidos los recibimos siempre a través del Jefe de Ventas, Diego , por lo que suponemos que el tema está controlado.

Pero no deja de ser atípico, y quería que estuvieses también enterados.

Yo no tengo muy claro como hacen el negocio, porque he oído historias de que compran para los geriátricos de la zona, pero también he oído que compran para Sanitas (y ahí no sé como juega lo del cupón precinto...) Saludos Armando ' El demandante contestó a ese correo a las 22:16 hora de ese mismo día, en los siguientes términos: 'Hola Eliseo A este cliente se le dio de alta en Mayo de 2015.

Lo detectó Carlos Antonio a través de compañeros de otros laboratorios y le comentó que compraba para varias Farmacias y Residencias de Navarra.

Acordamos un 12% de descuento en cada pedido que generase en propios productos (por eso lo tramito yo, buscando que el descuento afecte lo menos posible al margen).

En mayo de 2016, nos comentó que había llegado a un acuerdo con el grupo SANITAS.

Además de los Hospitales, creo que hay más de 45 Residencias del grupo Sanitas en España.

A partir de ese momento, incrementa sus pedidos.

Si quieres que volvamos a hablar con él y nos corrobore esa información o la amplíe, nos dices'.

A las 22:57 el demandante le envía un nuevo corro electrónico en el que le dice: 'Le acaba de llamar Carlos Antonio , para preguntar quiénes son sus clientes. Le informa, que además de Sanitas, tiene grupos de Farmacias y de Residencias por distintas provincias de España a los que sirve. Nos asegura que no sirve a Mayoristas ni saca el producto de España.'

QUINTO.- El día 15 de diciembre de 2017, a las 15:18 horas Eliseo escribe un e-mail al demandante diciéndole que la semana siguiente hablarían a ver que hacían con esa facturación. Ese mismo día a las 16:58 horas el demandante envía un correo a Don a Don Eliseo , con el siguiente contenido: 'Esta información no nos la dice Eusebio . Haciendo misma investigaciones llego a que...

El pedido que se tramitó ayer, se lo envía a la Farmacia Los Osos, General Dávila 326- Santander España.

Esta Farmacia de Santander vende por internet www.openfarma.com y vende productos de Braun (apósitos, ostomía, sondas, bolsas de orina), que actualmente no nos compara a nosotros directamente.

Deduzco que además de a esta, lo estará haciendo con otras Farmacias del resto de España (por eso nos dice que trabaja con algunos grupos de Farmacias... del resto de España Si entras en esta página Htps//distafarma.aemps.es/faces/inicio.xhtml Están todas las Farmacias que según el Ministerio de Sanidad, tienen autorización para vender por Internet.

Sería momento de hablar con él y pedirle que sustituya los productos actuales y que extienda la gama Scar Repair a toda su red...??'

SEXTO.- El día 28 de febrero de 2018, Don Eliseo le remite nuevo correo electrónico al actor pidiéndole explicaciones de las ventas a la farmacia Eusebio , de por qué compraba tanto, para que clientes y provincias etc., y sobre los beneficios que obtenía la empresa por vender a esa farmacia en vez al mayorista de Navarra y otros, y como afectada al IMS de la zona y del resto de compañeros de OPM (documento nº 30 de la demandada). El actor le contestó por el mismo conducto el día 1 de marzo siguiente, por correo electrónico que consta aportado por la demandada, con el contenido siguiente (documento nº 31 de la empresa): 'Hola Eliseo .

Como te pasé la información cuando preguntó Gestión Clientes, el cliente empieza a comprar en Mayo de 2015.

Inicio Mayo 2015 2016 2017 FCIA BEROIZ 110.840 € 440.822€ 596.859€ ¿Por qué compra tanto? En Mayo 2015, nos dice que son un grupo de Farmacias y que sirve a Residencias de Navarra, Aunque detectamos que también desvía productos a Galicia. En este año nos compra sobre todo apósitos y ostomía.

En 2016 nos avisó que incrementaría el consumo porque había llegado a un acuerdo con el grupo SANITAS a nivel nacional. Además, parece ser, que en ese año obtiene acuerdos con Farmacias de Madrid (no nos lo dijo entonces).

Aumenta la facturación de forma no prevista.

Por la conversación mantenida ayer con Carlos Antonio , en 2017 ha tenido acuerdos además de con Farmacias de Navarra y algunas de Galicia, con Madrid, y en menor medida con Barcelona.

¿Para qué clientes compra? Para el grupo SANITAS (Residencias) y para Farmacias de calle ¿Para qué provincias? Navarra, Galicia, Madrid y Barcelona.

¿Qué beneficio obtiene BBraun por vender a esta farmacia una vez de al mayorista de Navarra u otros? Sólo lo relativo a los productos sin cupón (Linovera, Linovera Emulsión, Barrier Film..) Iniciamos el acuerdo creyendo que teníamos la oportunidad de servir a un grupo e Farmacias que se hacían cargo de alguna Residencia, y que tenían capacidad de dirigir la receta de los usuarios.

Con la bonificación aprovecha para dirigirse a otras Farmacias.

No ha sido una acción prudente.

Nos ha cegado una ambición mal entendida.

¿Cómo afecta al IMS de la zona y del resto de compañeros de OPm? Al ser un producto que no sale del Mayorista, afecta al IMS dando un crecimiento menor del que se hubiera producido si esta venta hubiese salido por el Mayorista.

El incremento de la facturación de Ostomía, hubiese supuesto un aumento de 180 pacientes ganados aprox. en TAM acumulado de IMS, repartidos entre Norte, Centro y en menor medida Este.

El incremento de la facturación de Actreen, hubiese supuesto un aumento de 55 pacientes ganados aprox. en TAM acumulado de IMS, repartidos entre Norte, Centro y en menor medida Este.

Toca trabajar al máximo para recuperar la facturación y el margen.

Diego Jefe Regional de Ventas' SEPTIMO.- El día 13 de marzo de 2018, se celebra una reunión en la sede de la empresa en Rubí (Barcelona), a la que acudieron Don Eliseo , Director de División, Doña Gloria y Don Roque delegado de la Zona Norte y subordinado del aquí demandante. En dicha reunión, se trató con el demandante y Don Roque el tema de la facturación de la farmacia ' Eusebio ' de Pamplona (testifical de Don Roque ).

OCTAVO.- Tras la reunión, a las 15:41 horas de ese día Doña Gloria remitió un correo electrónico a Don Enrique , con el contenido siguiente (documento nº 32 de la empresa): 'Buenas tardes Enrique , De la reunión de hoy con Eliseo y el JRV Diego y el DV Carlos Antonio , mi resumen es: 1. En una primera parte de la reunión han manifestado que ellos no han ocultado nada y que las cifras estaban ahí y que eran conocidas por parte del Director de la División.

2. Después han admitido que conocían que la praxis de lo que hacían no era correcta pero que no sabían como encauzarlo, el JRV ha utilizado expresiones como 'se nos ha ido el tema de las manos' o 'nos hemos pasado de frenada'.

3. Que su intención no ha sido perjudicar a nadie ni ocultar nada, simplemente el tema se les ha ido de las manos.

4. Tratar a una farmacia como un mayorista es algo que ambos sabían que no era correcto, ni lo es ofrecer bonificaciones entre el 7 y el 22%. Ambos lo han reconocido. Además, estas bonificaciones están fuera del sistema.

5. Al preguntarles cual ha sido el motivo de toda esta operación el JRV ha dicho que no ha sabido decir que no a un tema de facturación y que de todo se aprende y que a partir de ahora tendrá en cuenta esta experiencia para su futura vida profesional.

6. Eliseo les ha estado explicando las consecuencias de toda esta operación. No han rebatido ningún dato. Es el mismo resumen del que nos ha pasado copia hoy.

7. Al final tenemos una farmacia que ha facturado 600.000 € cuando el mayorista de Navarra ha facturado 60.000 € Les he comentado que el objetivo de hoy era escucharlos y que a partir de ahí contactaríamos con ellos El DV estaba muy afectado. El JRV menos.

Comentamos cualquier aspecto de tu interés Saludos cordiales, Gloria '.

NOVENO.- El día 13 de marzo de 2018, tras la reunión celebrada con el actor, la empresa encarga la realización de una investigación externa para analizar cuál está siendo la operativa que ha venido utilizando el Sr. Diego en los pedidos que cursaba personalmente, para determinar posibles irregularidades que se pudieran haber cometido y valorar en su caso los perjuicios ocasionados a la empresa. El encargo se lo hizo a Don Bernardino , ingeniero industrial, que emitió informe de fecha 4 de mayo de 2018, el cual obra aportado en autos, y fue ratificado en el acto del juicio, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad (documento nº 58 aportado por la empresa).

DECIMO.- El día 26 de abril de 2018, se celebró una nueva reunión a la que acudieron el demandante, Don Jeronimo , Director de Asuntos Legales de la empresa, Doña Gloria y Don Enrique , en la que se le pidieron al demandante explicaciones sobre su actuación.

UNDECIMO.- Mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2018, la empresa demandada le comunica al actora la apertura de expediente sancionador, ante la existencia de una serie de irregularidades cometidas en el desempeño de su trabajo habitual, que podrían ser constitutivas de faltas laborales de carácter muy grave, merecedoras de sanción disciplinaria, a fin de que formulara, en su caso, alegaciones o pliego de descargos al respecto. En dicho escrito, le comunicaban además la adopción de la medida cautelar consistente en suspenderle de empleo sin merma de su retribución salarial. La comunicación escrita consta aportada en autos, dándose aquí por reproducida en su integridad (documento nº 15 de la parte actora y nº 1 de la demandada).

Por el Letrado del demandante se remitió escrito a la empresa de fecha 25 de mayo de 2018, formulando alegaciones en relación al expediente sancionador que frente a él se había incoado, que consta aportado en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad (documento nº 16 de la parte actora y documento nº2 de la demandada).

DECIMO

SEGUNDO.- La empresa demandada, le hizo entrega al actor de carta de despido de fecha 5 de junio de 2018, la cual obra aportada en autos por ambas partes, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad dada su extensión (documento nº17 de la parte actora y nº 3 de la demandada).

DECIMO

TERCERO.- Tras la comunicación del despido al actor, el Jefe Nacional de Ventas Don Eliseo , remitió un correo electrónico, a los Delegados de la Zona Norte, dependientes del demandante, con el contenido siguiente (documento nº 19 de la parte actora): 'Hola Os comunico que a partir de hoy, vuestro Jefe Regional Diego ha causado baja en B. Braun Medical S.A. por motivos disciplinarios debido a prácticas comerciales no ortodoxas.

Agradeceré que hasta que la situación se regularice contactéis conmigo vía email, con copia a Josefa para temas concretos. Resto de solicitudes a través de administración OPM como hasta ahora.

Gracias por vuestra colaboración Saludos Eliseo ' DECIMO

CUARTO.- La empresa demandada abonó al actor, mediante transferencia bancaria el día 28 de junio de 2018 la suma de 10.197,90 euros, que se corresponden con los conceptos siguientes (documento nº 20 bis de la parte demandada): -Salario base (5 días de junio): 167,58 € -Complemento personal (5 días). 666,17 € -Premios ventas: 3.680,40 € -Incentivo ventas: 742,18 € -Gratificación julio: 4.659,83 € -Navidad: 2.138,07 € -Beneficios: 2.138,07 € -Vacaciones no disfrutadas: 2.137,74 € -Días adicionales: 141,74 € -Regul. Paga cambio SAP: 151,74 € TOTAL BRUTO: 16.623,52 € TOTAL NETO: 10.197,90 € DECIMO

QUINTO.- La empresa demandada acordó el despido disciplinario, por los mismos hechos, de los trabajadores, ambos delegados de ventas de la Zona Norte y subordinados del demandante, Don Roque , que actuaba en Guipúzcoa, Álava y Navarra, y Don Rafael , que actuaba en las provincias de A Coruña y Lugo (documentos nº 56 y 58 de la demandada) .

DECIMO

SEXTO.- Para la gestión de los pedidos, la empresa elabora ofertas a los diferentes clientes, ofertas que son solicitadas por el Jefe Regional de Ventas y elaboradas por Doña María principalmente, y pueden contener condiciones especiales según el cliente y el pedido. Si un cliente hace un pedido sin oferta, se le aplica el precio de lista de la Compañía.

La operativa que se sigue en la empresa demandada para la gestión de pedidos de la División OPM es la siguiente: los pedidos son recibidos e introducidos en el sistema SAP de la empresa por el Departamento de Atención al cliente, mediante un equipo de cinco administrativos, que los introducen en el sistema SAP. Los pedidos son recibidos en la empresa por email, fax, telefónicamente o bien por un sistema digital (EDI). Los pedidos los hacen normalmente los mayoristas y hospitales y en menor medida directamente las farmacias, también dirigiendo los pedidos al departamento de atención al cliente.

En el sistema SAP, a través de la pantalla de entrada de pedidos, los administrativos introducen: cliente, las diferentes referencias de los pedidos, que normalmente las suele indicar en su pedido el cliente, el importe que está indicado en el pedidos, y el tipo de posición, que indica si dicha referencia se factura (ZTAN) o es bonificada (ZTA3), a través de la pantalla de entrada de pedidos, cuando es solicitada por un Jefe Regional de Ventas, previa autorización. Cuando el precio que indica el pedido del cliente, es diferente al de la oferta, salta un aviso en el sistema, pero si el cliente no indica ningún precio no se genera ningún aviso. En esta fase del proceso de entrada de pedidos, no se incluye un control sobre las condiciones que cada cliente puede tener para el pedido en curso, siendo el número de posiciones que gestiona el Departamento de atención al cliente de unas 2.500 por día de media.

Los Jefes de Ventas pueden, de forma excepcional, cursar pedidos con bonificaciones al Departamento de Atención al cliente, no así los Delegados de ventas, y siempre con la autorización del Sr. Eliseo . En estos casos, el Departamento de Atención al cliente, cuando recibe estos pedidos excepcionales de los Jefes Regionales, los introduce en el SAP, aplicando la bonificación, sin incluir un control del pedido, no generándose tampoco aviso.

Una vez recibido el pedido conforme al proceso descrito, se prepara por el Departamento de Almacén y se realizan los envíos, no incluyéndose en este momento control sobre las condiciones del pedido. Al final del mes se generan todas las facturas de los albaranes enviados, que se remiten automáticamente por email a los clientes, sin realizar aquí tampoco ningún control sobre las condiciones del pedido.

La empresa comercializa, entre otros, productos que están financiados por el Sistema Nacional de Salud, los cuales se identifican mediante un cupón-precinto.

Los Jefes Regionales pueden realizar a sus clientes regalos o bonificaciones, que son ventas sin cargos, y descuentos por volumen de facturación o pronto pago. En los productos financiados por el Sistema Nacional de Salud se pueden hacer descuentos pero no bonificaciones. En estos casos, el sistema SAP no genera un aviso sobre las líneas de pedido introducidas con bonificación (informe pericial, documento nº59 de la empresa).

DECIMO SEPTIMO.- El demandante cursó pedidos por email directos al Departamento de Atención al Cliente, creando para ello una plantilla, en la que indicaba el código de producto, la descripción y las cajas de pedido, indicando los que son bonificados (sin cargo). Una vez recibidos en el Departamento de Atención al Cliente eran introducidos en el sistema SAP, sin generar ningún aviso o alerta, dada la condición de Jefe Regional del demandante, para un cliente en particular, la farmacia Beroiz de Pamplona, durante los años 2016, 2017 y los dos primeros meses del 2018. Las bonificaciones incluidas en esos pedidos, se aplicaban a productos con cupón precinto, y no fueron autorizadas previamente por el Sr. Eliseo .

En concreto, el demandante, durante ese periodo y través de este procedimiento irregular, curso un total de 120 pedidos con 2.925 posiciones, de los cuales 108 pedidos contenían líneas con bonificación. El 100% de los pedidos del año 2018 cursados por el demandante a esa farmacia lo fueron con bonificación.

Los productos en los que el demandante aplicó a la referida farmacia la bonificación durante el periodo reseñado, eran principalmente los siguientes: 'Actreen', 'Askina', 'Crysalis', 'Flexima', 'Sorbsan' y 'Urobag', todos ellos financiados por el Sistema Nacional de Salud, con un total de 6.318 unidades bonificadas, que supone un importe de 190.341 euros.

También el demandante, utilizando el mismo mecanismo, tramitó pedidos a la Distribuidora LC FARMA de La Coruña, incluyendo bonificaciones, y en concreto en el año 2017 con una facturación de 111.715 euros, aplicó una bonificación irregular de 16.882 euros, y en enero y febrero con unas ventas de 5.858 euros, una bonificación 1.178 euros (informe pericial de la parte demandada).

DECIMO OCTAVO.- El incentivo cobrado por el demandante en el año 2016 fue de 14.525,21 euros, con un cumplimiento de presupuesto de ventas del 95,51%. En el año 2017 el incentivo fue de 9.835,88 euros, con un cumplimiento de presupuesto del 92,69%. Sin las ventas realizadas a las farmacia Beroiz y a LC Farma, el demandante no habría cobrado incentivo en el año 2016, y en el año 2017 habría sido de 5.477 euros (informe pericial).

DECIMO NOVENO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.

VIGESIMO.- La relación laboral que une a las partes, se rige por el XVIII Convenio colectivo general de la Industria Química, publicado en el B.O.E. de 19 de agosto de 2015.

VIGESIMO
PRIMERO.- El actor formuló papeleta de conciliación ante el SMAC el día 19 de junio de 2018, en la que solicitaba que la empresa demandada se aviniera a reconocer la improcedencia del despido con cuantos efectos legales sean inherentes al mismo, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 10 de julio siguiente, con el resultado de sin efecto.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Diego que fue impugnado por B. BRAUN MEDICAL S.A., D. Eliseo , D. Enrique Y D. Gloria , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda declara la procedencia del despido operado por la demandada con efectos de 5 de junio de 2018; se alza en suplicación Don Diego construyendo un primer motivo de impugnación sobre la letra a) del artículo 193 de la LRJS , denunciando como infringidos los artículos 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos y el 24 de la CE por cuanto el procedimiento se ha tramitado por un cauce procesal indebido, el de despido, pues a la acción de despido se anudó otra de tutela de derechos fundamentales así como se alegaba la presencia de ilícitos penales en el escrito de demanda. También se afirma que la intervención del Ministerio Fiscal fue insuficiente, pues pese a la gravedad de los hechos que se denuncian se limitó su representante a formular una única pregunta; habiéndose tramitado de manera irregular la respuesta ofrecida a la petición de planteamiento de cuestión de constitucionalidad interesada por el actor, por haberse dictado providencia con posterioridad a la celebración del juicio y a la elaboración de la sentencia.

Señala el Tribunal Constitucional que 'la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que 'la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).

Sentado lo anterior ha de comenzar esta Sala rechazando las insinuaciones vertidas por el Letrado del actor sugerentes de una actuación poco diligente del Ministerio Fiscal, Magistrada y Letrado al Servicio de la Administración de Justicia que intervinieron en la fase de instancia.

En primer término, ha recibido el actor oportuna respuesta a todas y cada una de las peticiones y recursos formalizados contra las decisiones del órgano judicial, sin que ningún menoscabo de sus derechos fundamentales se haya producido.

Hemos de recordar a la parte, respecto de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida, que es facultad discrecional del juzgador su planteamiento (tal y como establecen los artículos 163 de la CE y 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , del Tribual Constitucional); cuando albergue dudas acerca la constitucionalidad de una norma con rango de ley que sea esencial para la resolución sobre el fondo del litigio, de tal suerte que no surgiendo tal incertidumbre ninguna obligación nace para el juzgador, y ninguna merma en el catálogo de derechos fundamentales se genera para las partes, quien bien pudieron reproducir su petición en esta sede suplicatoria sin que ello haya acontecido.

Hemos también de rechazar afirmaciones como las contenidas en el folio 7 del escrito de recurso relativas a 'la violación de las obligaciones positivas del Estado' por parte de los profesionales antes referidos.

Confunde, de nuevo quien recurre, el derecho de tutela judicial efectiva con el de obtención de un resultado favorable a sus pretensiones, o con la presencia de defectos (en todo caso subsanables) en la tramitación del proceso. Reconducir el procedimiento por alguno de los cauces procesales contenidos en el Libro II de la LRJS en ningún caso representa un abandono del ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 117 de la CE ), de los deberes contenidos en el artículo 5 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales; o del artículo tercero de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Hemos de recordar al Señor Letrado que el derecho de defensa ampara la respetuosa discrepancia con lo resuelto por los órganos judiciales, pero en modo alguno da cobijo a afirmaciones como las contenidas en su escrito, que por infundadas se muestran como gratuitas; olvidando de manera grosera quien recurre que el derecho consagrado en el artículo 24 de la Constitución no es un derecho absoluto, sinónimo obtención de resoluciones favorables; sino que se trata de un derecho cuyo ejercicio ha de estar sometido a las exigencias y garantías contenidas en la leyes de procediendo, pudiendo cuestionar los justiciables las actuaciones judiciales a través de los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente previstos; pero no mediante aseveraciones como las que nos ocupa. En definitiva, el motivo es desestimado.



SEGUNDO .- Con soporte en la letra b) del artículo 193 de la LRJS construye el actor un total de trece motivos de censura fáctica, interesando en el primero de ellos se incluya en el ordinal segundo a Doña María como Secretaria de Central, en base al contenido de la carta de despido. Por no ser el documento que se cita documento unívoco para extraer cuál es la condición profesional de aquélla, no apareciendo tamponco uno de sus firmantes, (pues únicamente constan las firmas del Director de Recursos humanos y de la Jefa de Gestión de Personal) el motivo fracasa.

Respecto del hecho probado sexto se pretende introducir que una vez detectada por la empresa a finales de febrero la aplicación de bonificaciones en los pedidos cursados por el Sr. Diego en producto financiado por el Sistema Nacional de Salud e iniciado formalmente una investigación de esos hechos. El motivo no se admite, pues ya consta declarado que el 28 de febrero de 2018 el Jefe Nacional de Ventas (Don Eliseo ) remitió un correo electrónico al actor pidiéndoles explicaciones sobre las ventas a la Farmacia Eusebio , no siendo hasta el día 1 de marzo cuando éste ofreciera las oportunas explicaciones, tras las cuales, el día 13 de marzo se celebró una reunión en la sede de la empresa en la cual el actor reconoció que se le había ido el tema de las manos, ordenando inmediatamente la empresa una investigación a un agente externo que se presentaría el 4 de mayo de 2018, iniciándose el expediente sancionador el 21 de mayo, comunicándole el despido al trabajador el 5 de junio.

Respecto del hecho probado séptimo se trata de incluir que Don Eliseo y Doña Gloria tienen cargos que permiten desarrollar facultades sancionadoras. El motivo fracasa por no deducirse tal afirmación de manera univoca de la misiva de despido, documento escogido por el actor como soporte de la pretensión. Por las mismas razone fracasa la pretensión revisoría construida en el punto 10º.

Se interesa a continuación se añada en el hecho décimo que no se informó al actor de la investigación encargada por la empresa sobre su actividad profesional. La formulación negativa con que se construye el texto propuesto conduce a su desestimación, no respondiendo tal técnica a las reglas propias de la narración de las verdades procesales (entre otras Sentencia de la Sala cuarta de 23-09-2015, recurso 64/2015 ).

En el ordinal décimo primero quiere introducir que el escrito de alegaciones consta la de prescripción de acuerdo con el artículo 64 del Convenio colectivo pues la empresa conocía de las actividades del actor desde el 14 de diciembre de 2017. El motivo se admite, si bien en el sentido de admitir la trascripción literal del punto 8º del escrito de alegaciones en concreto que el artículo 64 del Convenio Colectivo de la Industria Química recoge que la prescripción de las faltas muy graves es de 60 días a partir del momento en que la empresa tiene conocimiento de su comisión.

Para el hecho probado décimo segundo se trata de incluir que la carta de despido se refiere a las alegaciones de prescripción aducidas por actor en su escrito de alegaciones. El motivo no se acoge por cuanto no se refiere la carta de despido en ningún momento al contenido del escrito de alegaciones del actor, ya conteniendo la Sentencia las fechas indicadas en el texto propuesto en los hechos probados séptimo y siguientes.

La rectificación del hecho probado décimo cuarto no se admite, por cuanto no contiene hechos sino valoraciones subjetivas que no se de deducen de manera unívoca del documento de desplazamiento patrimonial que se cita.

No se acoge la pretensión revisoría atinente al hecho probado décimo sexto por cuanto se limita el recurrente a ofrecer una interesada y alternativa valoración de la prueba practicada, sin que aprecie esta Sala error grosero o manifiesto en la actividad probatoria desplegada por al juzgadora de instancia. Por idénticos razonamiento fracasan los motivos 12º y 13º referentes a los ordinales décimo séptimo y décimo octavo, pues no se relatan hechos sino valoraciones jurídicas impropias de la sede fáctica que nos ocupa.

Por reiterar lo ya peticionado en el punto 4º el motivo 14º se rechaza.

Por no indicar qué concreto documento sustenta la pretensión de rectificación del hecho probado vigésimo tercero el motivo fracasa.



TERCERO.- En el ordinal 16º de su escrito reproduce el Sr. Diego su primer motivo de suplicación, por lo que razones de economía procesal imponen referirnos a lo ya expuesto en nuestro primer Fundamento de Derecho, con la consiguiente desestimación del mismo por los mismos razonamientos allí desarrollados, a los que nos remitimos.



CUARTO.- Bajo la rúbrica ' art.80c Lrjs y art. 64 Convenio Colectivo ', afirma el actor que no puede derivarse incongruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda porque la prescripción ya fue alegada en el expediente sancionador, tratándose únicamente de fundamentación jurídica que no fáctica, con lo que ha de entenderse prescriptas las faltas imputadas pues desde el 14 de diciembre de 2017 la compañía tenía conocimiento de las actuaciones que finalmente fueron sancionadas.

Ha de comenzar la Sala recordando que la letra c) del apartado segundo del artículo 80 de la norma adjetiva laboral indica que, entre otros, el escrito de demanda deberá contener una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

El problema se concreta en precisar qué hechos son 'distintos' y por ello prohibidos, lo cual depende indefectiblemente de la pretensión concreta que se ejercite en cada caso; pero está claro que lo que ha querido el legislador es que el pleito se siga sobre el mismo problema que fue objeto de conciliación previa, o reclamación en la vía administrativa y no de otro, con independencia de que puedan añadirse o quitarse otros hechos accesorios siempre que no desfiguren la pretensión inicial, pues en este caso podrían producir indefensión al demandado. Por consiguiente, cabe entender o concluir que se consideran hechos distintos y por ello inadmisibles aquellos que modifican la causa de pedir, desfigurando la pretensión inicial, mientras que no son distintos sino complementarios, y por ello son admisibles, los que, sin desfigurarla la puedan completar o modificar.

En el mismo sentido la Sala IV del Tribunal Supremo ha admitido ampliaciones de las pretensiones de la demanda que no modifiquen la causa de pedir (sentencia de 16 de octubre de 1990, ROJ: STS 7319/1990 ).

Esa congruencia entre demanda y papeleta de conciliación (o, en su caso, reclamación administrativa previa) viene referida a los hechos o causa petendi, no a la pretensión concreta o petitum, además, no pudiendo entenderse como un perfecto mimetismo entre lo contenido en la papeleta de conciliación y lo expuesto en la demanda , pudiendo esta segunda especificar y detallar mejor el relato de hechos y pretensiones que se pudiera contener de forma genérica en la papeleta de conciliación o en la reclamación previa pero que permitieran a la demandada estar al tanto de la reclamación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1990, de 1 de febrero ).

En definitiva, ha de acoger la Sala la posición del trabajador en el sentido de entender que la alegación de prescripción introducida en el escrito de demanda no puede ser calificada como de hecho nuevo susceptible de generar indefensión en los términos descritos, con lo que ninguna modificación sustancial de lo pedido produjo la misma, debiendo pronunciarse la Sala, por tanto, sobre la concurrencia o no de la prescripción denunciada, pues al amparo de lo declarado por el artículo 202 de la LRJS cuenta con hechos probados suficientes para ello. El motivo, por tanto, es acogido en este punto.



QUINTO.- Procede ahora abordar la presencia o no de la prescripción denunciada, debiendo partir del contenido del artículo 64 de la norma pactada que viene a establecer que la facultad de la empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los diez días, para las faltas graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que aquélla tuvo conocimiento de su comisión, y en cualquier caso a los seis meses de haberse cometido.

Interpretando el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas en el ámbito laboral recuerda la Sala Cuarta en Sentencia de 14 de septiembre de 2018 (Recurso 3540/2106 ) '...es reiterada la doctrina jurisprudencial -entre otras, STS de 15/7/2003 (R. 3217/2002 (EDJ 2003/230824))- que establece que cómputo del plazo de prescripción largo comienza desde que se cometió la falta y no cuando la empresa tuvo conocimiento de ella. Y si bien cuando se trata de faltas cometidas de forma continuada en el tiempo o faltas ocultadas, el día de inicio del plazo prescriptivo no es aquel en que se cometió cada una de ellas, sino aquel en que fue cometida la última o se tiene cabal y exacto conocimiento de ella, lo cierto es que ello no habilita a la empresa para iniciar la investigación cuando lo tenga por conveniente o para prolongar las averiguaciones indefinidamente...' Y sentado lo anterior, en el singular caso que nos ocupa ha resultado acreditado el siguiente estado de cosas: Don Diego ha venido prestando sus servicios para la mercantil BARUN MEDIUCAL SA desde el 13 de febrero de 2013 con la categoría de Jefe Regional de Ventas en la división OPM zona norte. Como tal sus funciones consisten en: PLANIFICACIÓN Participación en definición de planes de venta, de gastos, etc.

Despacho con JNV, sobre situaciones del Área, acciones, ofertas especiales, clientes A, acciones de la competencia.

Transmisión de información sobre mercado regional.

Información sobre estamentos sanitarios (Consejerías de Salud, Servicios de Salud, etc.) y relaciones con los mismos.

Realización de reuniones de venta de área.

ORGANIZACIÓN/COORDINACIÓN/EJECUCIÓN Participación en los procesos de selección de delegados.

Atender consultas de clientes y de servicio clientes sobre productos, pedidos, precios, problemas de suministro.

Solicitudes de Amortizaciones, Condicionales, Poderes de delegado y seguimiento de los mismos/as.

Visitas a clientes usuarios y compradores, acompañando a delegado, o solo. Negociaciones con los mismos.

Seguimiento con central de problemáticas de stocks, rotación anormal de productos, pedidos condicionales, etc.

Resolución de incidencias en los Concursos.

Definir los precios de las ofertas, cuando sobrepasan el nivel de decisión del delegado, consensuado con Central.

DIRECCIÓN Motivación de los delegados.

Evaluación de delegados: propuestas de desarrollo de los mismos.

Asistencia a congresos.

Colaboración en grupos de trabajo sobre productos, nuevos productos, etc.

Formación propia y de los delegados.

CONTROL Visitas de supervisión, control y motivación con los delegados a clientes.

Control de las ventas, aportación y gastos.

Asistencia y participación en las reuniones trimestrales de ventas de la división.

Sugerencias a central de acciones concretas en su Área o de tipo general.

PREVENCIÓN Y MEDIO AMBIENTE Integrar la actividad preventiva y medioambiental en el desarrollo de las tareas internas.

Informar al personal a su cargo de las medidas de seguridad y medio ambiente a adoptar.

Velar por el cumplimiento de las normas preventivas y medioambientales por parte del personal a su mando.

Cumplir con las actuaciones preventivas y medioambientales previstas en el SIG (investigación de accidentes, plan emergencia, etc.).' A finales del año 2017, en la empresa se detectó un volumen de facturación exageradamente elevado de un cliente, la Farmacia Beroiz de Pamplona.

La estructura organizativa del Área comercial de la División OPM de la empresa en España, es la siguiente: existe un Director de División y Jefe Nacional de Ventas, Don Eliseo , por debajo de él, cuatro Jefes Regionales que eran: Don Diego (Zona Norte), Don Juan Francisco (Zona Centro), Don Pedro Jesús (Zona Sur) y Don Abelardo (Zona Este), y por debajo jerárquicamente de estos los Delegados de ventas de cada zona.

A las 18:16 horas del día 14 de diciembre de 2017, Don Eliseo , remitió un correo electrónico al actor, pidiéndole explicaciones sobre una venta, reenviándole un correo que a su vez le había remitido Don Armando , responsable de la gestión de clientes, con el contenido siguiente: 'Hola Eliseo .

Sólo con el ánimo de compartirlo, os informo que tenemos una farmacia de calla en Pamplona que lleva comprados productos durante este 2017 por un valor de casi 600.000 euros. Le hemos solicitado el Acta de Farmacia, que se adjunta.

Los pedidos los recibimos siempre a través del Jefe de Ventas, Diego , por lo que suponemos que el tema está controlado.

Pero no deja de ser atípico, y quería que estuvieses también enterados.

Yo no tengo muy claro como hacen el negocio, porque he oído historias de que compran para los geriátricos de la zona, pero también he oído que compran para Sanitas (y ahí no sé como juega lo del cupón precinto...) Saludos Armando ' El demandante contestó a ese correo a las 22:16 hora de ese mismo día, en los siguientes términos: 'Hola Eliseo A este cliente se le dio de alta en Mayo de 2015.

Lo detectó Carlos Antonio a través de compañeros de otros laboratorios y le comentó que compraba para varias Farmacias y Residencias de Navarra.

Acordamos un 12% de descuento en cada pedido que generase en propios productos (por eso lo tramito yo, buscando que el descuento afecte lo menos posible al margen).

En mayo de 2016, nos comentó que había llegado a un acuerdo con el grupo SANITAS.

Además de los Hospitales, creo que hay más de 45 Residencias del grupo Sanitas en España.

A partir de ese momento, incrementa sus pedidos.

Si quieres que volvamos a hablar con él y nos corrobore esa información o la amplíe, nos dices'.

A las 22:57 el demandante le envía un nuevo corro electrónico en el que le dice: 'Le acaba de llamar Carlos Antonio , para preguntar quiénes son sus clientes. Le informa, que además de Sanitas, tiene grupos de Farmacias y de Residencias por distintas provincias de España a los que sirve. Nos asegura que no sirve a Mayoristas ni saca el producto de España.' El día 15 de diciembre de 2017, a las 15:18 horas Eliseo escribe un e-mail al demandante diciéndole que la semana siguiente hablarían a ver que hacían con esa facturación. Ese mismo día a las 16:58 horas el demandante envía un correo a Don a Don Eliseo , con el siguiente contenido: 'Esta información no nos la dice Eusebio . Haciendo mismas investigaciones llego a que...

El pedido que se tramitó ayer, se lo envía a la Farmacia Los Osos, General Dávila 326- Santander España.

Esta Farmacia de Santander vende por intenet www.openfarma.com y vende productos de Braun (apósitos, ostomía, sondas, bolsas de orina), que actualmente no nos compara a nosotros directamente.

Deduzco que además de a esta, lo estará haciendo con otras Farmacias del resto de España (por eso nos dice que trabaja con algunos grupos de Farmacias...del resto de España. Si entras en esta página Htps// distafarma.aemps.es/faces/inicio.xhtml Están todas las Farmacias que, según el Ministerio de Sanidad, tienen autorización para vender por Internet.

Sería momento de hablar con él y pedirle que sustituya los productos actuales y que extienda la gama Scar Repair a toda su red...??' El día 28 de febrero de 2018, Don Eliseo le remite nuevo correo electrónico al actor pidiéndole explicaciones de las ventas a la farmacia Eusebio , de por qué compraba tanto, para que clientes y provincias etc., y sobre los beneficios que obtenía la empresa por vender a esa farmacia en vez al mayorista de Navarra y otros, y como afectada al IMS de la zona y del resto de compañeros de OPM (documento nº 30 de la demandada). El actor le contestó por el mismo conducto el día 1 de marzo siguiente, por correo electrónico que consta aportado por la demandada, con el contenido siguiente (documento nº 31 de la empresa): 'Hola Eliseo .

Como te pasé la información cuando preguntó Gestión Clientes, el cliente empieza a comprar en Mayo de 2015.

Inicio Mayo 2016 2017 2015 FCIA BEROIZ 110.840 € 440.822€ 596.859€ ¿Por qué compra tanto? En Mayo 2015, nos dice que son un grupo de Farmacias y que sirve a Residencias de Navarra, Aunque detectamos que también desvía productos a Galicia. En este año nos compra sobre todo apósitos y ostomía.

En 2016 nos avisó que incrementaría el consumo porque había llegado a un acuerdo con el grupo SANITAS a nivel nacional. Además, parece ser, que en ese año obtiene acuerdos con Farmacias de Madrid (no nos lo dijo entonces).

Aumenta la facturación de forma no prevista.

Por la conversación mantenida ayer con Carlos Antonio , en 2017 ha tenido acuerdos además de con Farmacias de Navarra y algunas de Galicia, con Madrid, y en menor medida con Barcelona.

¿Para qué clientes compra? Para el grupo SANITAS (Residencias) y para Farmacias de calle.

¿Para qué provincias? Navarra, Galicia, Madrid y Barcelona.

¿Qué beneficio obtiene Braun por vender a esta farmacia una vez de al mayorista de Navarra u otros? Sólo lo relativo a los productos sin cupón (Linovera, Linovera Emulsión, Barrier Film..) Iniciamos el acuerdo creyendo que teníamos la oportunidad de servir a un grupo de Farmacias que se hacían cargo de alguna Residencia, y que tenían capacidad de dirigir la receta de los usuarios.

Con la bonificación aprovecha para dirigirse a otras Farmacias.

No ha sido una acción prudente.

Nos ha cegado una ambición mal entendida.

¿Cómo afecta al IMS de la zona y del resto de compañeros? Al ser un producto que no sale del Mayorista, afecta al IMS dando un crecimiento menor del que se hubiera producido si esta venta hubiese salido por el Mayorista.

El incremento de la facturación de Ostomía, hubiese supuesto un aumento de 180 pacientes ganados aprox. en TAM acumulado de IMS, repartidos entre Norte, Centro y en menor medida Este. El incremento de la facturación de Actreen, hubiese supuesto un aumento de 55 pacientes ganados aprox. en TAM acumulado de IMS, repartidos entre Norte, Centro y en menor medida Este.

Toca trabajar al máximo para recuperar la facturación y el margen.

Diego Jefe Regional de Ventas' El día 13 de marzo de 2018, se celebró una reunión en la sede de la empresa en Rubí (Barcelona), a la que acudieron Don Eliseo , Director de División, Doña Gloria y Don Roque delegado de la Zona Norte y subordinado del aquí demandante. En dicha reunión, se trató con el demandante y Don Roque el tema de la facturación de la farmacia ' Eusebio ' de Pamplona (testifical de Don Roque ).

Tras la reunión, a las 15:41 horas de ese día Doña Gloria remitió un correo electrónico a Don Enrique , con el contenido siguiente: 'Buenas tardes Enrique , De la reunión de hoy con Eliseo y el JRV Diego y el DV Carlos Antonio , mi resumen es: 1. En una primera parte de la reunión han manifestado que ellos no han ocultado nada y que las cifras estaban ahí y que eran conocidas por parte del Director de la División.

2. Después han admitido que conocían que la praxis de lo que hacían no era correcta pero que no sabían como encauzarlo, el JRV ha utilizado expresiones como 'se nos ha ido el tema de las manos' o 'nos hemos pasado de frenada'.

3. Que su intención no ha sido perjudicar a nadie ni ocultar nada, simplemente el tema se les ha ido de las manos.

4. Tratar a una farmacia como un mayorista es algo que ambos sabían que no era correcto, ni lo es ofrecer bonificaciones entre el 7 y el 22%. Ambos lo han reconocido. Además, estas bonificaciones están fuera del sistema.

5. Al preguntarles cual ha sido el motivo de toda esta operación el JRV ha dicho que no ha sabido decir que no a un tema de facturación y que de todo se aprende y que a partir de ahora tendrá en cuenta esta experiencia para su futura vida profesional.

6. Eliseo les ha estado explicando las consecuencias de toda esta operación. No han rebatido ningún dato. Es el mismo resumen del que nos ha pasado copia hoy.

7. Al final tenemos una farmacia que ha facturado 600.000 € cuando el mayorista de Navarra ha facturado 60.000 € Les he comentado que el objetivo de hoy era escucharlos y que a partir de ahí contactaríamos con ellos El DV estaba muy afectado. El JRV menos.

Comentamos cualquier aspecto de tu interés Saludos cordiales, Gloria '.

El día 13 de marzo de 2018, tras la reunión celebrada con el actor, la empresa encargó la realización de una investigación externa para analizar cuál está siendo la operativa que ha venido utilizando el Sr. Diego en los pedidos que cursaba personalmente, para determinar posibles irregularidades que se pudieran haber cometido y valorar en su caso los perjuicios ocasionados a la empresa. El encargo se lo hizo a Don Bernardino , ingeniero industrial, que emitió informe de fecha 4 de mayo de 2018, el cual obra aportado en autos, y fue ratificado en el acto del juicio, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad.

El día 26 de abril de 2018, se celebró una nueva reunión a la que acudieron el demandante, Don Jeronimo , Director de Asuntos Legales de la empresa, Doña Gloria y Don Enrique , en la que se le pidieron al demandante explicaciones sobre su actuación.

Mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2018, la empresa demandada le comunica a la actora la apertura de expediente sancionador, ante la existencia de una serie de irregularidades cometidas en el desempeño de su trabajo habitual, que podrían ser constitutivas de faltas laborales de carácter muy grave, merecedoras de sanción disciplinaria, a fin de que formulara, en su caso, alegaciones o pliego de descargos al respecto. En dicho escrito, le comunicaban además la adopción de la medida cautelar consistente en suspenderle de empleo sin merma de su retribución salarial.

Por el Letrado del demandante se remitió escrito a la empresa de fecha 25 de mayo de 2018, formulando alegaciones en relación al expediente sancionador que frente a él se había incoado.

La empresa demandada, le hizo entrega al actor de carta de despido de fecha 5 de junio de 2018.



SEXTO.- Si atendemos al estado de cosas descrito, y a los criterios jurisprudencialmente fijados para establecer el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción corto en las faltas continuadas, parece acreditado que, si bien en el mes de febrero de 2017 la compañía detectó pedidos inusuales a farmacias en la zona responsabilidad del actor, no fue hasta la reunión del día 13 de marzo cuanto, tras recibir las oportunas explicaciones por parte de éste, no quedó convencida de lo iregular de su actuación, encargando ese mismo día la realización de una investigación externa para analizar el concreto proceder del trabajador y valorar los perjuicios que del mismo se derivaron para la mercantil. El 4 de mayo el perito emitió su dictamen en el que de manera pormenorizada (Anexo III) se objetivaban cada una de las ventas protagonizadas por el Sr. Diego entre los meses de enero de 2016 y febrero de 2018 sobre fármacos financiados por el sistema Nacional de Salud/cupón precintado, y por consiguiente, imposibles de ser objeto de bonificación.

En dicho informe se desvirtúan las explicaciones ofrecidas por el trabajador en los correos electrónicos cruzados con el Jefe Nacional de Ventas en los meses de diciembre de 2017 a marzo de 2018. En concreto, en el enviado por el actor el 14 de diciembre de 2017 afirmaba que la situación irregular había sido detectada por un compañero ( Carlos Antonio ) aduciendo que 'la farmacia Eusebio compraba para varias Farmacias y Residencias de Navarra. Que habían acordado un 12% de descuento en cada pedido que generase en propios productos (por eso lo tramito yo, buscando que el descuento afecte lo menos posible al margen). En mayo de 2016, nos comentó que había llegado a un acuerdo con el grupo SANITAS'. Sin embargo, tal afirmación no se ajusta a la realidad de los hechos, pues era precisamente el actor el que se encargaba de cursar los pedidos irregulares, pues como se declara probado en el ordinal décimo sexto los Jefes de Ventas pueden, de forma excepcional, cursar pedidos con bonificaciones al Departamento de Atención al cliente, no así los Delegados de ventas, y siempre con la autorización del Sr. Eliseo . En estos casos, el Departamento de Atención al cliente, cuando recibe estos pedidos excepcionales de los Jefes Regionales, los introduce en el SAP, aplicando la bonificación, sin incluir un control del pedido, no generándose tampoco aviso.

Por consiguiente, el actor de manera consciente ocultó a su empleadora un irregular proceder cuya dimensión no puedo ser conocida hasta obtener el resultado de la investigación practicada, que arrojó un total de 6.318 unidades irregularmente bonificadas por don Diego (sin contar con el visto bueno del Sr. Eliseo ), lo que ascendía a una bonificación irregular de 190.341 euros con una pérdida de facturación global entre enero de 2016 y febrero de 2018 de 1234.348,02 euros. Son precisamente la relevancia de estos datos los que determinaron la incoación del oportuno expediente sancionador tan sólo unas fechas más tarde (el 21 de mayo), tras el cual se adoptó la decisión sancionadora ahora impugnada.

En definitiva, no podemos tener por prescrita la continuada falta de deslealtad imputada al actor, por cuanto entre el día 4 de mayo de mayo y el día 5 de junio de 2018 no trascurrió el plazo sesenta días a que se refiere la norma convencional que se cita como infringida, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En sus dos siguientes motivos de recurso denuncia el actor como infringido el artículo 97.2 de la LRJS por cuanto carece los antecedentes de hecho de la sentencia de una precisa concreción del objeto de debate; así como porque el segundo Fundamento de derecho de la sentencia obvia incluir la correlación de acciones y frente a quién se entablan.

No puede acoger esta Sala la referida censura, en primer lugar, por el irregular modo en que se construye, pues no es la referencia genérica a los fundamentos de derecho de la sentencia técnica procesal adecuada para encauzar lo que parecen ser dos motivos del apartado a) del artículo 193 del LRJ; en cuanto que en ellos se contiene denuncia de normas procesales rectoras de la sentencia y no disposiciones sustantivas o doctrina jurisprudenal alguna. Pero es más, las tachas que se articulan bien pudieron salvarse por el cauce del artículo 214 de la LEC interesando un complemento de la Sentencia de instancia, petición en ningún momento formalizada por quien ahora recurre. Ambos motivos, por tanto, son desestimados.

OCTAVO.- En último término, bajo la rúbrica 'FD5º' denuncia el actor la infracción del artículo 10.2 de la CE en relación con una doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humano que no se cita ni concreta, limitándose a señalar que se vierten esas manifestaciones a los efectos del artículo 44.1 de la LOTC (relativa al recurso de amparo ) y 35.1 del CEDH , con lol que sólo tenemos por hechas las manifestaciones sin necesidad de efectuar pronunciamiento alguno dad la carencia de motivación del motivo en cuestión. En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

Atendiendo a lo señalado hasta ahora y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación formulado por Don Diego contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Salamanca ; en el procedimiento número 542/2018, sobre despido. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 2294/18 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.