Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2016 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01459/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2015 0002441
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002336 /2016
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000809 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Heraclio
ABOGADO/A: ERNESTO SUÁREZ NATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 2336/16
Ilmos. Sres.
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de la Sección
Dª. María del Mar Navarro Mendiluce
D. Jesús Carlos Galán Parada
En Valladolid a trece de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2336 de 2016, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Tres de León (autos 809/15) de fecha 29 de abril de 2016 dictada en virtud de
demanda promovida por D. Heraclio contra referidas recurrentes sobre PRESTACIONES, ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2015 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de León demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 -1945 venía percibiendo una pensión por Incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador derivada de enfermedad común desde el 12-4-20104, por importe del 75% de la base reguladora de 1.131,91 €/mes.



SEGUNDO.- Con efectos del año 2010 le fue reconocida al actor pensión de vejez por el Sistema de Seguridad Social de Suiza por importe de 96 €/mes.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión del incremento del 20% reconocido al actor, el INSS dictó Resolución, en fecha 20-5-2015, por la que suprimía al actor dicho incremento, determinando el cobro indebido del mismo por importe de 14.945,09 €, por el período 1-5-2011 y el 30-4-2015.



CUARTO.- La Seguridad Social Suiza comunicó a la Delegación Provincial del INSS en León la concesión de la pensión de jubilación de 96 €/mes al actor, en fecha 5-7-2010, folio 54 de autos.



QUINTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por las demandadas, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación. Se suspendió el trámite por plantearse cuestión prejudicial en el TJUE con el resultado que consta con traslado a las partes , alzándose de la suspensión .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social 3 de León por sentencia de 29 de abril de 2016 estimó en parte la demanda formulada por D Heraclio , en impugnación de la resolución del INSS que declaraba indebido el pago del complemento del 20% de la pensión por Incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común y acordaba el reintegro por percibir pensión extranjera y la Sra Letrada de la Administración de la Seguridad Social formula recurso de suplicación que es impugnado por el recurrido.



SEGUNDO.- Como único motivo y con amparo en la letra c del art. 193 de la LRJS se invoca vulneración del 139. 2 de la LGSS vigente a la fecha de la resolución administrativa impugnada - hoy 196.2 - y 6. 4 del Decreto 1646/1972 mas es lo cierto que no estamos aquí ante rentas de trabajo. Según la reciente sentencia del STJUE de 15 de marzo de 2018 en respuesta a la cuestión prejudicial C 431/2016 planteada por esta Sala se señala que el complemento del 20 % concedido al trabajador que percibe una pensión de incapacidad permanente total: - está ideado para proteger a una categoría específica de personas particularmente vulnerables, 'como son los trabajadores comprendidos entre los 55 y los 65 años a los que se ha declarado en situación de incapacidad permanente total y para quienes resulta difícil encontrar empleo en una profesión diferente de la que ejercían anteriormente'.

- presenta característic as análogas a las de las prestaciones de vejez, en la medida en que tienen por objeto garantizar medios de subsistencia a los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y que, habiendo alcanzado una cierta edad, tendrán además dificultades para encontrar un empleo en un ámbito diferente al de su profesión habitual.

- su suspensión tiene por objeto únicamente adaptar los requisitos de concesión de la pensión de incapacidad permanente total a la situación del beneficiario y, por tanto, no puede conferir a dicha prestación una naturaleza distinta de la que se ha declarado en el apartado 53 de la sentencia de análisis.

- tiene la misma naturaleza que la pensión de jubilación adquirida por este mismo trabajador en Suiza, y ello tanto durante el período comprendido entre la declaración en situación de incapacidad permanente total entre los 55 años y la edad de jubilación como una vez alcanzada dicha edad.

De este modo, asevera el TSJUE, una prestación de esta naturaleza no está expresamente mencionada en el anexo IV, parte D, del Reglamento 1408/71, de 14 de junio, por lo que la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20 % no es aplicable. Es más, con arreglo a lo dispuesto en las 'Disposiciones particulares aplicables en caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza, debidas en virtud de la legislación de dos o más Estados miembros'. De modo que, la cláusula de suspensión prevista por la normativa española exige una previsión específica de incompatibilidad con la pensión lucrada en el extranjero (o carácter externo de la norma anticúmulo nacional) no aplicable al complemento analizado.



TERCERO.- En cuanto al principio de asimilación proclamado por el Derecho Comunitario al que alude el art. 5 del reglamento CEE 883/2004 y 12 del RGLto CEE 1408/71, la aplicación de la normativa europea en la cuestión que aquí se suscita ya fue objeto de pronunciamiento en STJUE de 1 de abril de 2008 y con claridad en la citada sentencia de 15 de marzo de 2018 que se cita en el anterior apartado. En supuesto como el que nos ocupa esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 13 de junio de 2018 rec 455/2016 en la que se señala, a la luz de la citada sentencia: 'El Reglamento de coordinación aplicable es el que estuviera vigente en el momento en que se causó la prestación. Sin embargo no queda claro qué prestación haya de tomarse en consideración, si la pensión de incapacidad permanente total, si el complemento del 20% de la base reguladora o si la pensión de jubilación suiza. Por otra parte no se hace análisis alguno de los números 5 y 9 del artículo 87 del Reglamento 883/2004, ni de la posibilidad de que los efectos retroactivos fuesen favorables. Lo cierto es que, tratándose de efectos restrictivos o desfavorables, el Tribunal se limita a constatar que todas las prestaciones en cuestión fueron causadas antes del 1 de mayo de 2010 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 883/2004), por lo que les era aplicable el Reglamento 1408/71. Aún cuando parece que la solución aplicable con ambos Reglamentos sería la misma, debe dejarse constancia de que la actual doctrina solamente es válida, a falta de un análisis concreto del problema bajo el prisma del Reglamento 883/2004, cuando la pensión de incapacidad permanente total, su complemento y la pensión de jubilación de otro Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, sean causadas todas ellas antes del 1 de mayo de 2010, que es lo que sucede en este caso.

a) El artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 es una 'cláusula de reducción, suspensión o supresión' de prestaciones, dado que impone la suspensión de una prestación cuando concurra un determinado supuesto de hecho, como es el desempeño de un empleo. Por tanto le es aplicable el correspondiente Reglamento UE de coordinación cuando se trate de supuestos transfronterizos, en los que, junto a la pensión de incapacidad permanente española con su complemento del 20% de la base reguladora, el supuesto de hecho que puede dar lugar a la reducción, suspensión o supresión de la prestación (el complemento del 20%) se produzca en otro Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza. Por tanto ha de ser resuelto aplicando el Reglamento de coordinación de Seguridad Social que sea aplicable 'ratione temporis', según lo antes dicho. No cabe por ello resolverlo únicamente con la aplicación de la legislación española.

b) En principio la norma de no acumulación ('non-cumul') aplicable sería la general contenida en el artículo 12.2 del Reglamento 1408/71: 'Salvo en los casos en que el presente Reglamento disponga otra cosa, las cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión establecidas en la legislación de un Estado miembro en caso de acumulación de una prestación con otras prestaciones de seguridad social o con otros ingresos de cualquier tipo podrán hacerse valer frente al beneficiario, aunque se trate de prestaciones adquiridas en virtud de la legislación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos en el territorio de otro Estado miembro'. Sin embargo dicha norma hace una excepción ('salvo en los casos en que el presente Reglamento disponga otra cosa') y en lo relativo a las pensiones de vejez, invalidez y supervivencia el Reglamento 1408/71 contiene normas antiacumulación especiales que se aplican con preferencia al artículo 12.

c) No cabe duda de que la pensión de jubilación de la Caisse Suisse de Compensation es una pensión de 'vejez, invalidez y supervivencia' a las que se aplican las normas especiales antiacumulación previstas para este tipo de prestaciones en lugar del artículo 12.2. Sin embargo el complemento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total española, aunque es accesorio a una pensión de invalidez, al mismo tiempo protege la dificultad para encontrar empleo por parte del beneficiario mayor de 55 años, por lo que pudiera ofrecer dudas sobre su naturaleza (invalidez o desempleo) a efectos de seleccionar la norma antiacumulacion aplicable. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que el citado complemento del 20% tiene la naturaleza de la pensión de invalidez, de la que es accesorio, puesto que a diferencia de la prestación por desempleo no tiene por objeto permitir al interesado permanecer en el mercado laboral durante el período en que no está trabajando, sino que tiene la vocación de protección indefinida garantizando los ingresos hasta alcanzar la jubilación. Por tanto la prestación a la vejez suiza y las prestaciones españolas (la pensión de incapacidad permanente total y el complemento del 20%) son, a efectos del Reglamento 1408/71, prestaciones de 'vejez, invalidez y supervivencia' y tienen la misma naturaleza conforme al artículo 46 bis 1 del Reglamento 1408/71.

d) El artículo 46 bis 3 del Reglamento 1408/71 establece varias reglas generales sobre la acumulación de prestaciones de invalidez, de vejez o de supervivencia con una prestación de la misma naturaleza o una prestación de naturaleza distinta o con otros ingresos, que son aplicables con preferencia al artículo 12.2, dado que el complemento del 20% es una prestación de 'invalidez, vejez o supervivencia'. La primera de ellas es que 'sólo se considerarán las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de otros ingresos obtenidos en otro Estado miembro si la legislación del primer Estado miembro establece el cómputo de las prestaciones o los ingresos obtenidos en el extranjero'. Es decir, obliga expresamente a que la legislación del Estado expresamente contemple la incompatibilidad con prestaciones o ingresos 'obtenidos en el extranjero'. No obstante la competencia para interpretar la legislación nacional y determinar si se cumple el requisito de que la misma establezca la incompatibilidad con prestaciones o ingresos obtenidos en el extranjero no corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino a los propios órganos jurisdiccionales nacionales. Por tanto si el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972, cuyo texto literal es 'el incremento quedará en suspenso durante el periodo en que el trabajador obtenga un empleo', ha sido interpretado por el Tribunal Supremo español, en sus autos de 11 de septiembre de 2014 (RCUD 3228/2013 y 426/2014) y 24 de febrero de 2015 (RCUD 2456/2014), en el sentido de que dicha norma establece expresamente la suspensión de la prestación (el complemento del 20%) si se desempeña el empleo en el extranjero o se obtiene una pensión de jubilación en el extranjero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no puede cuestionar los métodos interpretativos utilizados por el órgano jurisdiccional español, debiendo admitir como premisa (y así lo hace expresamente en su sentencia) que la legislación española establece la suspensión de la prestación en caso de desempeñar un empleo o disfrutar de una pensión de jubilación en el extranjero. Sin embargo es posible cuestionar aquí si la legislación española establece realmente tal cosa y si existe doctrina unificada al respecto.

Dicha interpretación no ha sido realizada por el Tribunal Supremo en sentencia, sino en autos que declararon la falta de contenido casacional de tal cuestión y no puede decirse que los autos fijen doctrina jurisprudencial unificada, función que solamente corresponde a las sentencias dictadas en el recurso de casación unificadora.

Por el contrario la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de febrero de 2013 (recurso de suplicación 2613/2012) ha interpretado que no existe reglada en el Derecho español la incompatibilidad con el trabajo o con prestaciones obtenidas en el extranjero. En la medida en que puede interpretarse no existe propiamente doctrina unificada al respecto, la cuestión pudiera estar abierta y en tal caso esta Sala sería de la misma opinión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

A partir del texto literal del artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 parece difícil interpretar con los métodos habitualmente reconocidos en Derecho, recogidos en el artículo 3.1 del Código Civil, que se haya establecido la incompatibilidad del complemento del 20% con ingresos o pensiones de jubilación obtenidos en el extranjero.

La deslegalización, con apertura a la regulación reglamentaria, prevista en el artículo 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994), se limita a decir: 'Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior' ( artículo 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que refunde las normas anteriores, recogiendo literalmente el artículo 11.4 de la Ley 24/1972). Es decir, la remisión a la norma reglamentaria se limita, única y exclusivamente, a la determinación del porcentaje del complemento. Lo relativo a la incompatibilidad aparece en el artículo 198.1 in fine de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que dice que 'de igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'. Resulta en primer lugar dudoso si la refundición legislativa no constituye un ultra vires, porque ese texto, que aparece igual en el artículo 141.1 in fine de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y en el artículo 138.1 in fine del texto refundido de 1974, fue introducido en aquel texto refundido de 1974 (arrastrándose desde entonces a través de los sucesivos textos refundidos), pero sin aparecer nada semejante en la Ley 24/1972, que creó el complemento. Esa Ley 24/1972, que nada decía, era la que era objeto de refundición en 1974 con el texto articulado de 1966 de la Ley General de la Seguridad Social, refundición que fue aprovechada por el Gobierno para introducir esa incompatibilidad, antes inexistente, dando así cobertura legal al artículo 6.4 del Decreto 1646/1972. Pero, aún si se considera válida aquella forma flexible de refundir las normas legales preexistentes a la sazón, la norma legal introducida en el texto de 1974 y después en los de 1994 y 2015 literalmente solamente permite introducir por vía reglamentaria la declaración de incompatibilidad con 'trabajos por cuenta propia y ajena incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social', sin mención alguna a pensiones u otras prestaciones ni menos todavía a trabajos en el extranjero o pensiones obtenidas en el extranjero, que por definición no están incluidos en el campo de aplicación de la Seguridad Social. De hecho el Gobierno de entonces, en el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972, se limitó a establecer la suspensión por el desempeño de un trabajo, sin contemplar nada sobre trabajos en el extranjero ni sobre pensiones. A nuestro juicio la ampliación de la incompatibilidad establecida reglamentariamente a pensiones o a trabajos en el extranjero no es posible para el intérprete de la norma, que en tal caso estaría asumiendo la función de desarrollo reglamentario encomendada por el legislador al Gobierno. Por tanto no se cumpliría el primer requisito establecido en el artículo 46 bis 3 del Reglamento 1408/71. En todo caso, como veremos, incluso si entendemos que tal incompatibilidad se encuentra establecida en el Derecho español, tampoco es aplicable al caso, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

e) Dado que estamos ante prestaciones de 'vejez, invalidez o supervivencia', de la misma naturaleza por tanto, el artículo 46 ter del Reglamento 1408/71 fija también como criterio que no es posible aplicar cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión contenidas en la legislación del Estado miembro si su prestación ha sido calculada según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 46, esto es, totalizando periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de diferentes Estados miembros. Como en este caso no consta que la pensión de incapacidad permanente total de que disfruta el trabajador haya sido calculada con la totalización de periodos de cotización en Suiza o en otros Estados europeos, en principio tal norma no es aplicable al caso y en principio podrían aplicarse claúsulas de reducción, suspensión o supresión por razón del disfrute de la pensión de jubilación de otro Estado europeo.

f) Debe avisarse también de que, en aplicación del artículo 46 bis 3.d del Reglamento 1408/71, incluso si se estimase aplicable la incompatibilidad entre el complemento del 20% de la incapacidad permanente total y la pensión de jubilación obtenida en otro Estado miembro de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo o Suiza, el resultado sería que la reducción de la prestación española (el complemento del 20%) tendría como límite 'el importe de las prestaciones debidas en virtud de la legislación o de los ingresos adquiridos en el territorio de los demás Estados miembros'. Esa norma fue la aplicada por esta Sala de Valladolid en su sentencia de 9 de marzo de 2016 (suplicación 2303/2015), pero debemos corregir aquel criterio, en el sentido de que la misma solamente es aplicable cuando hayan de aplicarse las cláusulas de reducción, suspensión o supresión por razón del disfrute de la pensión de jubilación de otro Estado europeo y en el caso del complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total, según veremos, tales cláusulas no son aplicables.

g) La aplicación de cláusulas de reducción, suspensión o supresión al complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total por razón del disfrute de la pensión de jubilación de otro Estado europeo, siendo prestaciones de la misma naturaleza, como hemos visto, es posible, de acuerdo con el artículo 46 ter 2 del Reglamento 1408/71, si, habiendo sido calculada la prestación española tomando únicamente en consideración las cotizaciones en España, su importe es independiente de los periodos de cotización acreditados y además se encuentra incluida en la parte D del anexo IV del Reglamento 1408/71. En este caso, dado que el importe del complemento consiste en un 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente y ésta, al ser el hecho causante anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, no toma en consideración el número de años de cotización (ni reales ni ficticios), a diferencia de lo que ocurre a partir del 5 de diciembre de 2007, sería posible aplicar cláusulas de reducción, suspensión o supresión (con el límite señalado antes contenido en el artículo 46 bis 3.d del Reglamento 1408/71 y siempre que se interprete que el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 prescribe la suspensión del complemento del 20% por razón de pensiones obtenidas en el extranjero), bajo la condición de que la indicada prestación (el complemento del 20% de la incapacidad permanente total) estuviera contemplado expresamente en la parte D del anexo IV del Reglamento 1408/71.

h) En la parte D del anexo IV del Reglamento 1408/71, en el caso específico de España, se menciona a 'las pensiones españolas de muerte y de supervivencia concedidas dentro del régimen general y los regímenes especiales', que no es el caso. Además se mencionan 'las prestaciones de invalidez establecidas por las legislaciones mencionadas en la parte A del presente Anexo'. En la citada parte A se enumeran las 'legislaciones mencionadas en el apartado 1 del artículo 37 del Reglamento, según las cuales la cuantía de las prestaciones de invalidez es independiente de la duración de los períodos de seguro'. Para el caso de España se incluyen 'las legislaciones relativas al seguro de invalidez del régimen general y de los regímenes especiales, excepto los regímenes especiales de funcionarios civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia'. Obviamente dicha mención es anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, en virtud de la cual la cuantía de la prestación de incapacidad permanente pasa a depender de la duración de los periodos de cotización, reales o ficticios, pero ello no afecta a este caso, puesto que la prestación española se causó bajo la legislación anterior, como hemos dicho y su cuantía era independiente de los periodos de seguro cumplidos. Debe decidirse por tanto si la mención contenida en la parte D del anexo por remisión a la parte A determina la aplicación específica de la incompatiblidad al complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total cuestionado. En este sentido hay que decir que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma en su parágrafo 66 que 'una prestación de esta naturaleza no está expresamente mencionada en el anexo IV, parte D, del Reglamento n.º 1408/71', conclusión que comparte esta Sala, dado que en dicho anexo no aparece una mención específica al complemento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total, sino una mención genérica a las prestaciones de incapacidad permanente total en su importe global, de manera que si hubiera de aplicarse la incompatibilidad la misma afectaría a la pensión de incapacidad en su totalidad y no solamente a su complemento del 20% y lo primero es algo que está fuera del ámbito del litigio y exigiría otro análisis totalmente diferente. Si se tratase de aplicar una incompatibilidad específica a este complemento del 20%, diferente a la aplicable a la propia pensión de incapacidad a la que complementa, debiera haberse explicitado así en la parte D del anexo IV y eso no ocurre' i) Hay que añadir finalmente que todo lo anteriormente indicado es aplicable aunque la pensión de jubilación en liza sea abonada por la Caisse Suisse de Compensation, dado que las normas analizadas del Reglamento 1408/71 son aplicables a la coordinación en materia de Seguridad Social entre España y la Confederación Helvética. El artículo 8 del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 (aprobado por Decisión 2002/309/ CE, DOCE L 114 de 30 de abril de 2002), que entró en vigor el 1 de junio de 2002, se remite a su anexo II, en lo relativo a la coordinación de los regímenes de Seguridad Social. El artículo 20 del Acuerdo establece que, 'salvo disposiciones en contrario derivadas del Anexo II, los acuerdos de seguridad social bilaterales existentes entre Suiza y los Estados miembros de la Comunidad Europea se suspenderán a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo en la medida en que la misma materia sea regulada por el presente Acuerdo'. En el anexo II citado las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, los actos comunitarios a los que se hace referencia en la sección A del anexo, tal como estaban vigentes el día de la firma del Acuerdo, con algunas adaptaciones introducidas en la misma sección A, con la salvedad del régimen relativo al seguro de desempleo de los trabajadores comunitarios que sean titulares de un permiso de estancia suizo de una duración inferior a un año, que se contempla en un protocolo del Anexo. Estas disposiciones son el Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, el Reglamento CEE 574/72, de 21 de marzo de 1972, y la Directiva 98/49/CE del Consejo de 29 de junio de 1998. Por lo que respecta a los dos Reglamentos citados, el anexo II se remite al texto original de los mismos con las concretas modificaciones introducidas por los Reglamentos que se enumeran, además de las adiciones y añadidos en los anexos que se especifican. Los Reglamentos se aplican entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término 'Estado(s) miembro(s)' debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. El acervo normativo fijado en el anexo II sobre Seguridad Social queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante, en principio, las posteriores modificaciones que se pudieran introducir en esos dos Reglamentos y Directivas), siendo susceptible de modificación mediante decisiones pactadas bilateralmente entre la Unión Europea y Suiza en el seno del Comité Mixto establecido en el propio acuerdo. Posteriormente la Decisión 1/2012, de 31 de marzo de 2012, del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y la Confederación Suiza, sustituyó el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social, pasando a declarar aplicables el Reglamento CEE 883/2004 y el Reglamento CE 988/2009, con algunas modificaciones y adaptaciones. La modificación entró en vigor el 1 de abril de 2012. Este cambio ya no es aplicable al caso que aquí nos ocupa, debiendo atenernos, como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia citada, al Reglamento 1408/71 tal y como estaba redactado mediante los actos expresamente citados en el anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y Suiza' Con aplicación de dicha fundamentación y como se expresaba en el anterior apartado el recurso ha de ser desestimado sin que las alegaciones de la recurrente en su escrito de 19 de abril de 2018 conduzcan a otra conclusión por cuanto la sentencia recurrida estimó sólo en parte la demanda acogiendo el criterio de reducir el complemento por la cuantía de la pensión de Suiza y el demandante no formuló recurso frente a la misma.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Sra Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de León, en los autos núm. 809/2015 seguidos a instancia de D. Heraclio contra los indicados recurrentes, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 2336 16 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.