Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00776/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG: 37274 44 4 2011 0001859

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000234 /2012 C.N.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000878 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SALAMANCA

Recurrente/s: Victorino

Abogado/a: MANUELA CRISOSTOMO GARCIA

Procurador/a: ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rec. núm. 234/12

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a veinticinco de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 234 de 2012 interpuesto por D. Victorino contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca de fecha 28 de noviembre de 2011 (autos 878/11), dictada en virtud de demanda promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra referido recurrente sobre PENSION DE JUBILACION, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"1º.- Con fecha 8.10.2008 tuvo entrada en las oficinas del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Salamanca la solicitud de prestación de jubilación parcial por parte de D. Victorino , el cual, desde el día 31 de mayo de 2006, figura dado de alta como jefe contable de la empresa MARKIPAN MIROBRIGA, S.L. La base de cotización que consta es la máxima para el grupo de cotización 1: 2897,70 euros. Acompañaba contrato de duración determinada suscrito el día 1 de octubre de 2008 entre la empresa y el Sr. Victorino , así como el contrato de relevo de la misma fecha entre MARKOPAN (cuyo representante legal es D. Antonio Cordero Granado) y trabajador relevista D. Edmundo (su hijo).

2º.- Iniciado expediente, el INSS dictó resolución el 16.10.2008 reconociendo la pensión de jubilación parcial a favor de D. Victorino con un porcentaje del 85% sobre una base reguladora de 2.540,01 euros y una cuantía inicial de 2159,01 euros mensuales.

3º.- La empresa Makropan, con código de cuenta de cotización a la Seguridad Social núm. 37101300028 y CIF Nº B37322773, figuraba inscrita en la Tesorería General de la Seguridad Social dedicada a la fabricación de pan y otros productos derivados desde el alta inicial el 20.05.1997. El domicilio social estaba en C/ Batuecas, 2 3º D de Ciudad Rodrigo y el domicilio del centro de trabajo era c/ Paredones s/n de la misma ciudad.

Inicialmente tuvo actividad y abonó las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores.

4º.- Después de dilatadas investigaciones la Inspección de Trabajo emitió el informe de 12.11.2010 en el que se concluye que la empresa MAKROPAN MIROBRIGA, S.L. no ha tenido actividad desde al menos, el 31.12.2006, ya que desde esa fecha no consta ningún proveedor que le sirva mercadería para poder elaborar el pan o la bollería, no declara haber vendido a ningún particular o empresa su género elaborado, no ha abonado ninguna cantidad en concepto de alquileres, pago de luz, combustible, no declara salarios pagados a sus trabajadores, etc. Todas las veces que se giró visita a los diferentes centros de trabajo -estos se encontraban cerrados y sin actividad. En el Registro Mercantil figura que la última declaración de cuentas presentada corresponde al ejercicio de 2001.

5º.- El INSS inició expediente de revisión de la pensión del Sr. Victorino . Desde el 01.10.2008 hasta el 30.04.2011 el actor ha percibido en concepto de jubilación parcial 78.578,48 euros".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado fue impugnado por la entidad demandante. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Salamanca, de 28 de noviembre de 2011 , estimó la demanda deducida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a don Victorino , demanda formalizada de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y declaró nula y sin efecto la resolución de la Administración de la Seguridad Social por la que se reconociera jubilación parcial en beneficio del demandado Sr. Victorino con efectos de 1 de octubre de 2008. Complementariamente, la citada sentencia condenó al beneficiario de Seguridad Social demandado a reintegrar la suma de 78.578,48 euros, tenida como indebidamente percibida por la jubilación parcial en su día reconocida.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la representación y asistencia técnica de don Victorino , quien interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar, se insta en el escrito de recurso la atribución del siguiente texto al segundo y último párrafo del ordinal fáctico tercero: "La empresa mantiene su actividad al día de la fecha (sin perjuicio de eventuales irregularidades del empleador, que no afectan al demandado) bajo la denominación Elimpan y facturando a nombre de Leonor ".

A juicio de la Sala, sin embargo, no es posible aceptar esa primera pretensión de rectificación probatoria. De un lado, porque la circunstancialidad toda que se plasma en el tramo fáctico de la sentencia objeto de recurso y que afecta a la patronal que en su día contratara al trabajador recurrente es circunstancialidad obtenida del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos (folios 36 y siguientes), informes esos cuyos extremos fácticos o de hecho se encuentran dotados de presunción de veracidad salvo prueba en contrario, de acuerdo con lo establecido en el número 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , presunción esa que, cual se constatará a continuación, no puede estimarse refutada en base a los instrumentos probatorios que se invocan en el motivo de suplicación que se está analizando. De otra parte, avalando lo que acaba de manifestarse, porque lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda se apoya en manifestaciones vertidas por testigos, herramienta esa que, como bien se sabe, es inhábil en el extraordinario recurso de suplicación para alterar el tramo fáctico de la sentencia que es objeto de ese recurso. En tercer término, porque las copias de cheques bancarios obrantes a los folios 75 y 76 en modo alguno sirven para acreditar el pago empresarial de salarios al trabajador ahora recurrente, habida cuenta que sólo en dos de esos cheques aparece identificado su emisor como la empresa Makropán Miróbriga, S. L., y habida cuenta que en los 10 cheques en los citados folios copiados figuran hasta tres códigos distintos de cuentas de clientes. En cuarto lugar, porque la resolución de la Administración de la Seguridad Social obrante al folio 208, acto a cuya virtud se decretara el archivo de expediente de revisión de la prestación de maternidad en su día reconocida a quien aparentemente era trabajadora al servicio de la misma patronal que en su momento empleó al aquí recurrente, es resolución que no revela otra cosa que ese acuerdo de archivo del expediente de revisión, mas sin que de la misma sea extraíble la razón o el fundamento de tal decisión. En fin, porque consta acreditado por la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 28 y siguientes) y por la Inspección de Trabajo el incumplimiento cotizatorio en el que incurrió Makropán Miróbriga desde junio de 2006, acreditación esa frente a la que en modo alguno cabe alzaprimar un manuscrito en el que sólo y apodícticamente se afirma que se satisficieron las cuotas de Seguridad Social correspondientes al aquí recurrente hasta noviembre de 2008, manuscrito obrante al folio 152 de autos.

En segundo lugar, se interesa en el escrito de recurso la sustitución del inciso "Después de dilatadas investigaciones...", inciso obrante al comienzo del hecho probado cuarto, por la siguiente y alternativa redacción: "Después de indagaciones escasas sobre el empleador, centro de trabajo... en todo caso realizadas antes de 31. 12. 2006". Complementariamente, patrocina la parte recurrente la precisión al final del referido hecho probado cuarto del extremo de que "La falta de cumplimiento de formalidades societarias o mercantiles no afecta a la presente litis".

Empero, este Tribunal considera igualmente inasumible esa segunda pretensión de revisión fáctica. De un lado, otra vez, porque la misma se apoya en un instrumento probatorio que, cual las manifestaciones de testigos, es ineficaz en el recurso de suplicación para modificar la verdad procesal de la contienda ( artículos 191 b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ). De otra parte, con independencia de las soluciones de continuidad existentes en la actuación inspectora que aparece descrita en el informe al que se ha hecho reiterada mención, porque no es de recibo la aseveración de que sólo hubo escasas indagaciones sobre la figura del empleador que contratara en su momento al trabajador aquí recurrente, habida cuenta que las pesquisas inspectoras discurrieron entre los años 2003 y 2010 y contaron con la escasa colaboración del empresario afectado que supone el levantamiento de dos actas de infracción por obstrucción de la labor inspectora. En tercer lugar, porque es valoración impropia del tramo fáctico de la sentencia judicial la atribución de una u otra suerte de relieve litigioso a las comprobaciones o constataciones de hechos contenidas en ese tramo. En fin, cual sobre ello se insistirá más adelante, porque lo que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal resulta perfectamente intrascendente para alterar el fallo en origen alcanzado.

Por último, pretende la parte recurrente plasmar en el ordinal fáctico quinto "la circunstancia de encontrarse tramitándose procedimiento contencioso -administrativo relativo al mismo objeto y partes, con mención expresa a referida litispendencia".

Sin embargo, tampoco puede la Sala aceptar esa postrera petición de adición probatoria. De un lado, porque la pretensión que ahora se está rechazando aparece formulada en términos técnicamente poco correctos, al no identificarse en la forma exigible la identidad procesal que se dice concurrente entre el presente litigio y el suscitado en el orden jurisdiccional contencioso -administrativo. De otra parte, porque los citados términos con los que se edifica la petición de revisión fáctica que se comenta se encuentran, cuanto menos, en el límite de la proscrita predeterminación del fallo en hechos probados de la sentencia, al contenerse en tales términos una perfectamente inadecuada alusión al instituto jurídico de la litispendencia. En fin, porque existe un específico tramo del recurso que se sitúa en el territorio del debate jurídico y que se dedica a esa cuestión de la litispendencia, momento ese que sí es el técnicamente correcto para el abordaje de semejante cuestión.

SEGUNDO. -Con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el segundo de los apartados del recurso que se cobija con un tal amparo atribuye a la sentencia de instancia, como acaba de señalarse, la vulneración consistente en la ausencia de apreciación de la excepción de litispendencia, vulneración esa que, pese a no haber sido suscitada con anterioridad a esta fase del recurso, es sin embargo susceptible de análisis por propio oficio jurisdiccional, es infracción que hubo de denunciarse con el cobijo que proporciona lo previsto en la letra a) del artículo 191 de la Ley procesal y es denuncia que ha de ser objeto de preferente examen, puesto que su hipotética aceptación impediría entrar en el fondo de la controversia a la Sala elevada.

Y esa denuncia, sintéticamente expresado lo mismo, se explaya en el escrito de recurso en los siguientes términos: que el ahora recurrente Sr. Victorino formuló el 19 de abril 2011 recurso contencioso-administrativo en el que se ponía en tela de juicio la adecuación a derecho de resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, resolución a cuyo través se acordaba cursar baja por propio oficio del citado trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa Makropán Miróbriga y con efectos de 31 de diciembre de 2006; que en aquel recurso contencioso-administrativo se alegaba el incorrecto encauzamiento de la baja del trabajador en Seguridad Social, puesto que la adopción de esa decisión hubo de impetrarse por la Tesorería ante los órganos de la jurisdicción social y por el cauce contemplado en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, mediante la formulación de la oportuna demanda; y que, en atención a lo anterior, se dan en el procedimiento contencioso-administrativo en su día entablado y en el social que aquí se analiza las identidades esenciales de partes, objeto litigioso y causa de pedir que justifican la apreciación de la litispendencia.

La Sala no puede aceptar ese parecer. Sencillamente, y dejando al margen cualquier otra cuestión por razones de economía en el desempeño de la función jurisdiccional, porque en el pleito social que ahora se aborda no existe pendencia de otro juicio sobre objeto idéntico y afectante a las mismas partes ( artículo 421.1, en relación con el 222.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o, en los términos del recurso, porque no concurre ninguna de las identidades que impedirían la válida prosecución del proceso por razón de litispendencia. En primer lugar, no son las mismas las partes en el procedimiento contencioso -administrativo y en el social: la posición de parte procesal en el primero de esos procedimientos la ocupa la Tesorería General de la Seguridad Social, en tanto que entidad competente en materia de altas y bajas en Seguridad Social, mientras que esa posición la protagoniza en el pleito social el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en tanto que entidad gestora de las prestaciones del sistema público de protección. En segundo lugar, no hay identidad de objetos litigiosos: baja por propio oficio administrativo de determinado trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social, en razón de no concurrir los presupuestos para el mantenimiento de la situación de alta en ese Régimen, y declaración de nulidad y privación de efectos de acto por el que se reconociera determinado derecho prestación al y, en concreto, el derecho a percibir pensión parcial de jubilación. En fin, tampoco hay coincidencia en la causa de pedir en uno y otro procedimiento: pretendida inadecuación del cauce jurisdiccional y procedimental a través del que se actuó determinado movimiento de baja en Seguridad Social, frente a alegada conducta fraudulenta para el acceso a determinado derecho prestacional. En consecuencia, no existe situación de litispendencia alguna entre uno y otro proceso, puesto que no existe finalidad profiláctica alguna relacionada con la seguridad jurídica que hubiere de preservarse en el segundo proceso por razón de lo que pudiere resolverse en el primero.

TERCERO. -Ya propiamente en el terreno del debate jurídico sustantivo, atribuye la parte recurrente a la sentencia de Salamanca la infracción por indebida aplicación del instituto del fraude de ley.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala un pronunciamiento revocatorio del de instancia y desestimatorio de la demanda rectora de autos, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo surge del inalterado relato fáctico de la sentencia de origen. Don Victorino figuraba en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa Makropán Miróbriga, S. L., dedicada a la fabricación de pan y derivados, desde el 31 de mayo de 2006, como jefe de contabilidad y con base de cotización correspondiente a la máxima del grupo 1. El 8 de octubre de 2008 solicitó el Sr. Victorino ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación de jubilación parcial, acompañando a esa solicitud contrato de duración temporal y a tiempo parcial, suscrito con Makropán el día 1 del mes citado, así como contrato de relevo de la misma fecha suscrito por el representante legal de la citada empresa y trabajador relevista, hijo ese relevista del citado representante empresarial. Mediante resolución de la entidad gestora de 16 de octubre de 2008, se reconoció la jubilación parcial interesada, en cuantía correspondiente al 85% de un haber regulador cifrado en 2540,01 euros. Tras indagaciones llevadas a cabo por los servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, indagaciones plasmadas en informe emitido el 12 de noviembre de 2010, se concluyó como sigue: que Makropán Miróbriga no ha tenido actividad desde, al menos, el 31 de diciembre de 2006; que desde esa fecha no consta ningún proveedor que suministre mercaderías a esa empresa para la elaboración de pan o de bollería; que tampoco consta desde la indicada fecha venta alguna de producto, ni abono de cantidad de ninguna clase en concepto de alquileres, suministro de luz, combustibles, etc.; que tampoco consta desde la tan repetida data declaraciones relacionadas con pago de salarios; que la última declaración de cuentas anuales de la sociedad presentada ante el Registro Mercantil corresponde al ejercicio 2001; y que los funcionarios de la Inspección de Trabajo actuantes encontraron cerrados los centros de la empresa con ocasión de cuantas visitas se giraron a los mismos. Deducida por la Administración de la Seguridad Social demanda reivindicativa de la nulidad y de la privación de efectos de la resolución por la que se reconociera jubilación parcial en beneficio del Sr. Victorino , demanda aquella canalizada con arreglo a lo pautado en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral , se actuó el pronunciamiento estimatorio de la citada reivindicación que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional.

Pues bien, concurrente en el presente supuesto el capital estado de cosas que acaba de ser esquematizado, estima en síntesis la parte recurrente que no existe prueba acreditativa de una intencionalidad fraudulenta del Sr. Victorino para acceder a la jubilación parcial en su día solicitada y reconocida por la entidad gestora, no cabiendo por lo mismo apreciar fraude de ley en el acceso a ese derecho prestacional.

La Sala no puede asumir ese parecer, puesto que el mismo carece de encaje alguno en la realidad de la contienda. Ciertamente, como se recuerda en el escrito de recurso, es extensa la doctrina jurisprudencial y jurisdiccional que ha perfilado el fraude de ley proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil a partir de los siguientes ejes fundamentales: que en nuestro derecho no se presume el fraude de ley, esto es, la conducta consistente en el uso espurio de una norma jurídica con la finalidad de obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; que la acreditación del concurso cierto de tal tipo de conductas está sujeta a las reglas generales sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondiendo por ello la prueba del fraude de ley a quien alega su existencia; y que el elemento subjetivo o la intención fraudulenta que connota el fraude de ley es susceptible de exteriorizarse a través de las presunciones a las que se refieren los artículos 385 y 386 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, pertenece a pautas de razonabilidad de las comúnmente admitidas o, en términos legales, "existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en la formulación de la conclusión de que se obtuvo en fraude de ley una prestación de Seguridad Social que exige como indeclinable requisito la prestación de servicios en régimen de derecho laboral ( artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social ), cuando constan acreditadas las siguientes fundamentales circunstancias: que la empresa para la que se dice laborar carece de signo externo alguno de actividad, puesto que no adquiere materia prima, no vende producto de ninguna clase, no paga suministros ni alquileres y no formula declaraciones fiscales por salarios satisfechos a los trabajadores ni por ninguna otra obligación tributaria, circunstancias esas que afloran, cuanto menos, desde diciembre de 2006; que la referida empresa no ha abonado salarios ni cuotas de Seguridad Social; que la empresa para la que se dice se venía trabajando como jefe de contabilidad no ha presentado declaraciones de cuentas ante el Registro Mercantil desde el ejercicio económico correspondiente al año 2002; que la empresa de la que se viene hablando tenía cerrado su centro de trabajo, sin que se identifique ningún otro establecimiento alternativo en el que pudiere haberse llevado a cabo la actividad laboral; y que la empresa tan mencionada celebra el contrato de relevo que abre la espita de la jubilación parcial con persona que resulta ser el hijo del representante empresarial. Así las cosas, para este Tribunal forma parte del territorio de lo incontestable que no hubo relación laboral cierta entre el Sr. Victorino y la patronal Makropán Miróbriga, S. L., y que el alta del trabajador en Seguridad Social por cuenta de esa empresa fue sólo instrumental y exclusivamente orientada a la obtención en fraude de prestaciones de Seguridad Social, lo que conduce a la íntegra ratificación del fallo de instancia.

Por lo expuesto y

EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por por D. Victorino contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca de fecha 28 de noviembre de 2011 (autos 878/11), dictada en virtud de demanda promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra referido recurrente sobre PENSION DE JUBILACION y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 234/12 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.