Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2351/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00766/2020
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0001561
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002351 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000763 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Norberto
ABOGADO/A: CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA
PROCURADOR: JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 2351/19 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/ En Valladolid a ocho de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2351 de 2019, interpuesto por D. Norberto contra sentencia del Juzgado
de lo Social núm. DOS de SALAMANCA (Autos 763/2018) de fecha 28 de octubre de 2019, dictada en virtud de
demanda promovida por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL (Revisión de oficio por mejoría e incapacidad
permanente total), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 29 de octubre de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Salamanca, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante D. Norberto con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1971 afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 presta servicios como oficial 1ª construcción(albañil).

Desde septiembre de 2017 trabaja en una residencia de ancianos como mantenimiento.



SEGUNDO .- El actor tiene un proceso de incapacidad temporal el 18 de agosto de 2015 por desplazamiento del disco intervertebral cervical sin mielopatia.

En el informe de valoración de incapacidad laboral de 30- 1-17 consta: Diagnóstico: Espondilosis cervical con hernia discal C3-C4 y C5-C6 con intervención quirúrgica el 2-11-16 microdisectomia cervical C5-C6 y artrodesis con caja Cambria rellena de Navabone Putty. Espondilosis lumbar.

Refiere caída en un tejado de espalda del 18-8-15 siendo considerado como enfermedad común.

En RMN de 12-2-14 en columna lumbar cambios de espondilosis Modic tipo II en margen anterior de platillos vertebrales superiores de L1, L3 y L4, pérdida de altura y de intensidad de señal del disco L3-L4 que muestra una protusión global o circunferencial sin signos de afectación radicular. Discreta hernia póstero-central contenida por las fibras del anillo del disco L5-S1 sin signos de compromiso radicular Cervical: 'Pequeñas hernias cervicales en el segmento C3- C7, más acentuadas:C3-C4: amplia posterocentral que impronta cara ventral del saco tecal y posterolateral izquierda del disco C5-C6 que contacta trayecto extratecal de raíz C6 de este lado'.

Repetida RMN c.cervical (04-12-15) por cervicobraquialgia bilateral con parestesias en manos y traumatismo dorsal 3 meses antes: -Protusión discoosteofitaria C5-C6 que provoca obliteración del receso lateral y moderada estenosis foraminal izquierdas.

-Moderada estenosis del foramen nervioso izquierdo C6-C7.

Se solicitó revisión de la exploración (05-04-16) y comparación con estudio previo (RMN 12-02-14) apreciando un aumento del componente herniario en C5-C6 que provoca mayor obliteración del receso lateral izquierdo y estenosis foraminal izquierdos con respecto a la RMN previa.IQ (02-11- 16): microdiscectomia C5-C6 y artrodesis con caja Cambria.

Refiere que sigue notando entumecimiento de MMSS, más en el MSI y manos en territorio cubital. Dolores en zona dorsal media. Persiste contractura muscular cérvico dorsal.

Revisión en neurocirugía el 03-02-17. Está realizando RHB desde el 19/11/2016 sin mejoría. Aportainforme de RHB (sin fecha): intensa contractura dorsal y periescapular izquierda. (Pag. 23 del exped. adm.).



TERCERO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 15 de febrero de 2017 se reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 974,48€ con efectos económicos de 13-2-17 fijando como fecha de revisión el 20-1-18 (pag. 19).



CUARTO.- La incapacidad permanente se reconoce por presentar : Cuadro residual: Espondilosis cervical con hernia discal C3-C4 y C5-C6: microdiscectomia cervical C5-C6 y artrodesis con caja Cambria rellena de Navabone Putty. Espondilosis lumbar Limitaciones orgánicas y funcionales: persistencia tras la cirugía de entumecimiento en extremidades superiores y contractura vertebral cervico-dorsal(pag. 31 exped.).



QUINTO.- Iniciado expediente de revisión de grado el actor es examinado por el EVI que el día 26 de enero de 2018 emitió su informe médico de síntesis y el 1 de febrero el dictamen propuesta con: Cuadro residual: Espondilosis cervical con hernia discal C3-C4 y C5-C6: microdiscectomia cervical C5-C6 y artrodesis con caja Cambria rellena de Navabone Putty. Espondilosis lumbar.

Limitaciones orgánicas y funcionales: refiere episodios de mareo con afectación de visión en OD. Está pendiente de estudio de Neurología(pag. 30 y 44).

Por Resolución de 12-2-18 se mantiene la IPT (pag. 47)

SEXTO.- Iniciado expediente de revisión de grado el actor es examinado por el EVI que el día 21 de agosto de 2018 emitió su informe médico de síntesis y el 23 de agosto el dictamen propuesta (pag. 33 y ss).

SEPTIMO .- Por Resolución del INSS de 30 de agosto de 2018 se acuerda la revisión de grado por mejoría reconociendo que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente cesando en el pago de la prestación a partir de 1-9-18 (pag. 53).

Contra esta resolución se interpone reclamación previa el 2-10-18 que es desestimada por Resolución de 17-10-18.

OCTAVO.- En informe de Neurología de 14-8-18: desde hace 4 años presenta cefaleas que se inician en la región cervical, opresivas y que se irradian por hemicráneo derecho. Refiere que en ocasiones nota una niebla durante 5-10 minutos, Toma Enantyum con mejoría. Exploración neurológica y Tac cerebral normales. Diagnóstico: cefaleas cervicogénicas tipo tensional sin origen neurológico (pag. 35).

Ha iniciado tratamiento con Tryptizol 25mg con duración de 6-9 meses.

NOVENO.- Por Resolución de 18 de enero de 2018 se reconoce al actor un grado de discapacidad del 42% correspondiendo un 35% a limitación funcional de columna y 7 puntos por factores sociales complementarios (acontecimiento 32).

DECIMO. - La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común del actor es de 974,48€; la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.171,41 €(pag. 19).'

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Norberto , fue impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de SALAMANCA se desestima la demanda planteada por DON Norberto , en la que solicitaba la declaración de afecto a Incapacidad Permanente Total, que le había sido reconocida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en febrero de 2017 y, revisada de oficio, fue dejada sin efecto por dicha Entidad Gestora en agosto de 2018, por mejoría.

Subsidiariamente, solicita ser declarado afecto a Incapacidad Permanente Parcial. Frente a dicha resolución se alza el demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado octavo, proponiendo la adición al mismo del texto que figura en negrita: 'OCTAVO.- En informe de Neurología de 14-8-18: desde hace 4 años presenta cefaleas que se inician en la región cervical, opresivas y que se irradian por hemicráneo derecho. Refiere que en ocasiones nota una niebla durante 5-10 minutos, toma Enantyum con mejoría. Exploración neurológica y Tac cerebral normales.

Diagnóstico: cefaleas cervicogénicas tipo tensional sin origen neurológico (pag. 35).

Ha iniciado tratamiento con Tryptizol 25 mg con duración de 6-9 meses.

En el informe pericial de 26 de octubre de 2018 emitido por el Dr. Abelardo se objetiva que el actor presenta la misma sintomatología a nivel de manos y extremidades superiores, sin mejoría. ' Se apoya esta modificación en el informe médico aportado como documento n.º 5 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en el informe médico pericial emitido por el Dr. Abelardo .

Se rechaza la adición interesada porque no se trata de incluir un verdadero hecho probado, sino lo que consta en un informe médico privado, ya valorado por la Juez de instancia. Por otro lado, el texto es valorativo y predeterminante, pues concluye que el actor no ha experimentado mejoría, cuando esa es justamente la cuestión litigiosa. Lo correcto y posible es que se reflejen las dolencias y limitaciones a efectos de compararlas con las que dieron lugar en su día al reconocimiento de la incapacidad permanente.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el undécimo, para el que propone el texto siguiente: 'El actor padece una imposibilidad física para toda activida que ipmlie una sobrecarga articular de su columna vertebral para cargar pesos, mantener posturas forzadas de columna cervical y extremidades superiores elevadas, realización de maniobras hipercinéticas y cualquier gesto postural que sobrecargue la columna cervical.' Como ocurría en el anterior motivo de recurso, se apoya la modificación del relato fáctico en el informe médico privado del Dr. Abelardo (documento n.º 5 aportado por el demandante).

Se rechaza esta adición al apoyarse en informe médico privado, ya valorado por la Magistrada de instancia junto a otros informes, tales como el Informe Médico de Síntesis (páginas 33 y siguientes) o el Informe de Neurología de 14 de agosto de 2018, a los que ha dado preferencia a la hora de fijar las dolencias y limitaciones del actor.



CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente en dos motivos de recurso la infracción de lo establecido en los artículos 193, 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo desarrolla. En un tercer motivo de recurso, con el mismo amparo, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los desarrolla. Con carácter subsidiario, interesa que de no prosperar los anteriores motivos se le declare afecto a incapacidad permanente parcial.

Considera el recurrente que la Juzgadora a quo yerra en la resolución y en su intento de justificar la desestimación de la demanda sobre la base de minimizar las dolencias y limitaciones que padece. Recuerda que para que pueda hablarse de mejoría que permita realizar las labores inherentes a la profesión de oficial 1ª de la construcción, con los requerimientos físicos que la misma exige, se requiere que las dolencias por las que se concedió la incapacidad permanente total hayan experimentado mejoría. Dice que la Juez a quo contempla las distintas revisiones efectuadas por la Entidad Gestora a través del Equipo de Valoración de Incapacidades centrándose exclusivamente en la comparación del cuadro clínico residual que se evidencia del informe de 30 de enero de 2017 y el último de los realizados por dicho organismo, en el que se declara que la situación médica que dio lugar a su declaración de incapacidad ha desaparecido, extremo que el recurrente no comparte, remitiéndose al informe médico privado del Dr. Abelardo , en el que figura que persisten las mismas limitaciones en las extremidades. Considera que debe estarse a la revisión efectuada en agosto de 2018 y es desde esta última revisión desde la que ha de partirse en la evolución del cuadro clínico del actor como determinante de la incapacidad y no retrotraerse a la originaria, conjuntamente con el resto de elementos probatorios aportados, puesto que en esta revisión las limitaciones orgánicas y funciones que sustentan el mantenimiento de la incapacidad serían ya diferentes a las iniciales. En definitiva, afirma que persiste la misma situación médica evidenciada en enero de 2018 y que dio lugar al mantenimiento de la incapacidad, no existiendo una mejoría que permita la reincorporación al trabajador a su profesión habitual, básicamente porque no es cierto que la cefalea cervicogénica que padece se solvente farmacológicamente con ibuprofeno, pues este medicamento se le ha prescrito junto con TRYPTIZOL, sin objetivarse resultados positivos, estando a expensas del resultado del tratamiento. Termina el recurrente diciendo que no solo no ha habido mejoría sino una agravación de su cuadro clínico.

En el último motivo de recurso se interesa el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, recordando que tiene reconocida una discapacidad o limitación funcional de su columna vertebral del 35%.

A dichas alegaciones se oponen las Entidades Gestoras, diciendo que, si no se modifica el relato fáctico, a lo que se opone, debe confirmarse la sentencia de instancia.

El recurso va a ser estimado. Para analizar si el actor ha experimentado la mejoría que sostiene la Entidad Gestora hemos de comparar las dolencias y limitaciones que constan en los hechos probados segundo y cuarto, que fueron las que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total en el año 2017, con las que figuran en el hecho probado sexto, por remisión al Informe Médico de Síntesis (folios 33 y siguientes del expediente administrativo) y en el hecho probado séptimo por remisión al informe del EVI (folio 53 del expediente administrativo), así como en el hecho probado octavo.

Pues bien, es cierto que ya no figuran como padecidas las limitaciones que figuraban en la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total, pero en la actualidad consta otra dolencia que padece el actor y que indudablemente tiene relación con la afectación cervical que dio lugar al reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente reconocido en el año 2017. La afectación que las cefaleas cérvico-génicas le producen al actor aparece reflejada en el hecho probado octavo. Así, las mismas se inician en la región cervical, opresivas y se irradian por hemicráneo derecho, estando a tratamiento con Tryptizol.

Esta Sala considera que, aun habiendo mejorado en un aspecto de la afectación de la columna cervical tras la intervención quirúrgica, sin embargo, sufre un cuadro producido por una dolencia relacionada con los problemas cervicales que dieron lugar a la incapacidad permanente total. Por ello, procede mantener el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente en tanto en cuanto se comprueba el efecto positivo o no del tratamiento de las cefaleas padecidas por el recurrente. En consecuencia, se considera prematura la revisión efectuada por las Entidades Gestoras, debiendo esperar al menos hasta que se complete el tratamiento de las cefaleas cérvico-génicas.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Norberto contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Dos de SALAMANCA (Autos 763/2018), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Revisión de oficio por mejoría e incapacidad permanente total). En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia, condenando a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y a reponer al demandante DON Norberto a la situación de Incapacidad Permanente Total y a abonarle pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 974,48 euros mensuales, con efectos económicos desde el 30 de agosto de 2018, sin perjuicio de las revalorizaciones y de los límites legales.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2339 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.