Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00673/2016
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983413204-208
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2014 0003143
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000256 /2016 -S
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000002 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose Miguel
ABOGADO/A: JUAN JOSE MOCHON TOHÁ
PROCURADOR: CONSUELO VERDUGO REGIDOR
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP, INSS Y TGSS
ABOGADO/A: OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA, SERV.JURIDICO SEG.SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente de la Sala
D. Manuel Mª Benito López
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /
En Valladolid a catorce de Abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.256/16, interpuesto por Jose Miguel contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social Nº1 de León, de fecha 15/7/2015 , (Autos núm.2/2015), dictada a virtud de demanda
promovida por Jose Miguel , contra FREMAP, INSS Y TGSS, sobre INCAPACIDAD.
Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19/12/2014 se presentó en el Juzgado de lo Social nº1 de León demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, Don Jose Miguel , causó alta en el RETA con efectos de 1 de octubre de 1999, optando durante 14 años por la base de cotización mínima correspondiente a cada ejercicio.



SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 17 de septiembre de 2013 al 14 de octubre de 2013 y del 13 de febrero de 2014 al 13 de mayo de 2014 con diagnóstico de sinus pilonidal.



TERCERO.- El 4 de febrero de 2014 autorizó su inclusión en lista de espera para intervención quirúrgica.



CUARTO.- Con fecha 28 de abril de 2014 la parte actora solicitó a la TGSS el cambio de base de cotización a partir del 1 de julio de 2014, optando por la base de cotización de 2.000 ? al mes que fue aprobada por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de León de fecha 8 de mayo de 2014.



QUINTO.- En fecha 1 de septiembre de 2014 inició proceso de baja por rotura de ligamento cruzado anterior de la rodilla, que se prolongó hasta el 7 de mayo de 2015. Fue intervenido quirúrgicamente el 23 de octubre de 2014.



SEXTO.- Presentó solicitud de pago directo por IT que fue estimada parcialmente por la Mutua Fremap, manteniendo la prestación en los 875,70 euros por los que venía cotizando desde el 1 de enero de 2014.

SÉPTIMO.- Doña Rita , empleada de la Asesoría, informó al actor de los últimos cambios normativos en materia de jubilación y le aconsejó subir la base de cotización. El actor no le informó de la intervención quirúrgica que tenía prevista y de la previsible situación de IT como consecuencia de la misma.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimado la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Don Jose Miguel destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia. Concretamente, ofrece una redacción alternativa para el ordinal cuarto que añada que el actor sigue manteniendo la misma base de cotización de 2.000 euros al mes en la actualidad, no habiendo optado por su reducción. Por resultar dicho dato intrascendente para la variación del sentido del fallo que se pretende, el motivo fracasa.

Para el hecho quinto se propone incluir que durante el periodo de baja que se reclama, el trabajador se mantuvo de alta en el RETA, asumiendo una cuota de seguridad social de 598 euros. Por idénticas razones a las más arriba expuestas el motivo decae, pues dicha circunstancia en nada atañe a la previa actuación del actor, incrementando su base de cotización de la mínima, a tres veces superior a ésta.

Se intenta, seguidamente, incluir un novedoso ordinal quinto bis que diga que se estimó que el proceso de incapacidad temporal tendría una duración de 60 días. El motivo se admite a meros efectos dialécticos.

Por último, se solicita incluir en el hecho séptimo que el periodo de cotización en que se encontraba el actor presumiblemente iba a ser tenido en cuanta para el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación. Se trata de afirmación no soportada en documento fehaciente alguno, lo que impone su desestimación.



SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador reserva el actor se segundo y último motivo de recurso, por cuanto considera infringidos los artículos 385 y 386 de la LEC , en relación con el artículo 6.4 del CC , y la doctrina jurisprudencial que cita. Viene a sostener Don Jose Miguel que su actuación, incrementando la base de cotización, en modo alguno puede ser calificada como fraudulenta, pues no persiguió obtener una mayor prestación de incapacidad temporal a cargo de la Mutua demandada, sino una futurible mayor pensión de jubilación.

Sobre la admisibilidad de la variación de las bases de cotización durante procesos de incapacidad temporal, declara la Sala Cuarta en Sentencia de 27 de febrero de 2012, recurso 1563/2011 que '... pese a que legalmente parece innegable la posibilidad del novar las cotizaciones en todo momento, lo cierto es que su absoluta permisividad y su consiguiente eficacia para futuras prestaciones favorecen «estrategias» que malamente se compadecen con el principio contributivo que -en mayor o menor medida- informa nuestro sistema de Seguridad Social y que garantiza su viabilidad y eficacia [así, SSTC 103/1983, de 22/Noviembre ; 121/1983, 15/Diciembre ; y 253/2004 , de 22/Diciembre . ATC 200/2007, de 27/Marzo . Y SSTS SG 31/05/04 - rcud 2343/03 - ... 25/06/08 -rcud 2502/07 -; 10/03/09 -rcud 347/08 -; y 26/01/10 -rcud 2151/09 -], con lo que se presenta del todo razonable entender que el mantenimiento de la misma BC durante la IT tal como se acuerda en el art. 6 de las OOMM TAS/76/2008 y TIN/41/2009 para el Régimen General, también es de correcta aplicación -por analogía- en el RETA, en tanto que concurren los requisitos de «laguna legal», «semejanza» e «identidad de razón» que el art. 4.1 CC requiere y que la Sala ha expresado diciendo -con reproducción de la STS/I 07/10/2010- que es preciso «para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados» ( STS 18/04/11 -rcud 2893/10 -). Y con mayor motivo si se tiene en cuenta que la IT comporta el cese de la actividad habitual y el de los correlativos ingresos a obtener por ella, hasta el punto de que incluso se presente discutible que en este Régimen especial persista -en todos los casos- la obligación de cotizar durante la propia situación de incapacidad temporal, dados los términos en que se expresan los arts. 1.2 y 73 ORETA y la ausencia -en este Régimen- de un mandato como el que al respecto contiene el art. 106.4 LGSS .

Pero en el bien entendido -dado el principio general de que el afiliado al RETA puede incrementar en todo tiempo el importe de sus cotizaciones-, que la consecuencia a que la citada analogía nos lleva únicamente va referida a las futuras prestaciones que se hallen conexas con la IT [IP; muerte y supervivencia], en tanto que sucedidas a ella sin solución de continuidad y generadas por la misma patología, pero sobre todo -y ello es decisivo- siempre que la voluntaria modificación -al alza- de la BC sea solicitada una vez iniciado el proceso de IT. Y no antes, salvo supuestos extremos en los que la proximidad temporal a esta contingencia y la naturaleza de las dolencias [piénsese en el diagnóstico de patologías altamente invalidantes o de previsibles efectos letales] evidencien un comportamiento fraudulento de mejora para la futura -y más que probable- prestación; fraude, por otro lado, que no se presume y que ha de ser acreditado por la EG que lo invoca, conforme a muy reiterado planteamiento jurisprudencial [así, entre tantas otras, SSTS 21/06/04 -rec. 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -]. Afirmaciones estas con lo que no hacemos más que seguir -en la presente materia de Incapacidad Permanente- el criterio adoptado por la Sala en los supuestos de fraude en el incremento de bases para la pensión de Jubilación [por ejemplo, SSTS 27/10/98 -rcud 3616/97 -; 30/01/01 -rcud 715/00 -; 12/03/03 -rcud 1929/02 -; y 23/11/06 -rcud 2978/05 -]...' La precedente doctrina nos lleva a compartir el planteamiento de la sentencia recurrida, siendo así que en el presente caso la solicitud de modificación de la base de cotización (28 de abril de 2014 ) se hace desde una situación de incapacidad temporal iniciada el 13 de febrero de 2014, con el diagnostico de sinus pilonidal, habiendo sido incluido el actor tan sólo unas fechas antes en lista de espera quirúrgica.

Si bien es cierto que se declarada probado que una empleada de la asesoría fiscal del actor aconsejó un incremento de la base de cotización, no se concreta (ni así se pretende elevar a verdad procesal) ni la fecha en que tal recomendación se produjo, ni los parámetros específicos tomados en consideración para mutar, tras catorce años, de una base mínima de cotización a otra tres veces superior habiendo omitido el actor todo dato relativo a su próxima intervención a dicha asesora. Todo ello supone que no podamos aceptar -en el cálculo de la BR del subsidio de incapacidad temporal- las bases de cotización mejoradas y satisfechas durante todo el periodo de IT, lo que ha de llevar a la desestimación del recurso examinado.

Por todo lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Jose Miguel contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de León ; en el procedimiento número 2/2015, seguido en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra la MUTUA FREMAP; sobre incapacidad temporal, y debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la Sentencia de Instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0256/16 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.