Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01373/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2016 0000895
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000258 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000434 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Dionisio
ABOGADO/A: JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.: Rec. 258 /18-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª Mª del Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 258/18, interpuesto por INSS-TGSS contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 1 de Ponferrada, de fecha 19 de diciembre de 2017 , recaída en Autos núm. 434/16,
seguidos a virtud de demanda promovida por D. Dionisio contra precitados recurrentes, sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada demanda formulada por D. Dionisio , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' Primero.- Don Dionisio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, ha venido trabajando, dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 23 de octubre de 1995 hasta la actualidad. A día 30 de noviembre de 2017 acumulaba 5704 días cotizados. Asimismo permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 243 días, entre el 1 de octubre de 2004 y el 31 de mayo de 2005.

A lo largo de su andadura profesional ha prestado servicios como peón en el sector de la madera o de la construcción y en el ámbito de la hostelería. El 4 de julio de 2016 comenzó a trabajar como peón agrícola en la empresa GCM2010, S.L. para la que también lo había hecho del 12 de mayo al 20 de julio de 2015.

Entre ambos periodos había estado dado de alta en la empresa Cristina Martín Recasens, del 6 al 31 de agosto de 2015.

Segundo.- El 20 de julio de 2016 promovió expediente de declaración de incapacidad permanente.

Mediante resolución del INSS, de fecha 10 de agosto de 2016, le fue denegada la declaración de incapacidad permanente por no suponer sus lesiones una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule. Como deficiencias más significativas el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, en reunión de 5 de agosto anterior, sobre la base del informe de valoración médica previo, apreció disfunción retiniana bilateral, más acentuada en el ojo derecho; agudeza visual ojo derecho: dedos a dos metros, agudeza visual ojo izquierdo, 0,8 con corrección, 0,5 sin corrección. Las limitaciones que este cuadro le provocaba eran agudeza visual ojo derecho: dedos a dos metros, bultos, ojo izquierdo con corrección 0,8, deficiencia visual leve según la organización mundial de la salud.

Tercero.- Efectuó el Sr. Dionisio reclamación administrativa previa en demanda de declaración de incapacidad permanente, que fue resuelta en sentido desestimatorio el 31 de agosto de 2016.

Cuarto.- Don Dionisio fue diagnosticado de retinopatía a los diez años. Actualmente presenta una maculopatía viteliforme, enfermedad de curso progresivo y asimétrico en ambos ojos, más acentuado en el izquierdo. En enero de 1999 la agudeza visual del ojo derecho era de 1,0 y en el ojo izquierdo de 0,1.

En mayo de 2006 presentaba una agudeza visual en el ojo derecho de 0,6 y en el izquierdo inferior a 0,1 (contaba dedos). La agudeza visual del ojo izquierdo se ha mantenido mientras que la del ojo derecho ha evolucionado desfavorablemente aunque de modo poco acentuado. En julio de 2010 la agudeza visual era de 0,5 sin corrección. En mayo de 2015 era de 0,5 sin corrección y con corrección alcanzaba 0,8. En octubre de 2017 la agudeza visual del ojo derecho sin corrección era de 0,4.

Quinto.- La profesión de peón de oficios varios exige, entre otros requerimientos, el manejo de herramientas de muchos tipos y la deambulación por terrenos inestables y en altura.

Sexto.- La base reguladora de la prestación que solicita es de 681,50 euros, la fecha de efectos 5 de agosto de 2016, sin perjuicio de los descuentos que proceda efectuar por percepciones incompatibles y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es febrero de 2019 .'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por los codemandados, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso, amparado en el art 193.b) LRJS , interesa se suprima la reseña final que consta al final del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida ' en octubre de 2017 la agudeza visual del ojo derecho sin corrección era de 0,4 '. No se acoge tal revisión, pues expresada convicción judicial tiene el respaldo de un informe del servicio de oftalmologia del Hospital Valle de Aran, que por demás la Juzgadora (así lo razona en fundamento primero) consigna para resaltar la evolución de la enfermedad visual del actor, aunque finalmente tenga por probada, por considerarla más fiable, la perdida visual que consta en otro informe del servicio de oftalmología del Hospital del Bierzo, de mayo de 2015.



SEGUNDO .- En el siguiente, con el mismo amparo procesal, interesa la supresión del hecho probado quinto y su sustitución por otro con el siguiente tenor literal: ' La profesión del actor es la de peón agrícola '.

El motivo sigue la misma suerte desestimatoria del anterior. Cual sea la profesión a considerar efectos de IP, de ser discutida, es una determinación jurídica y no fáctica, siendo lo que en su caso debe constar en hechos probados, en caso de contingencia común, los periodos trabajados, y en qué actividades, en el año anterior o más inmediatos al hecho causante para luego resolver en derecho cual haya de considerarse a tales efectos.

Aspectos por demás que la Juzgadora concreta en el hecho primero y complementa con lo que afirma, con indudable valor factico, en fundamento segundo, cuya revisión por demás ni siquiera se interesa, siendo en fin lo que consigna en cuestionado ordinal los requerimientos que la profesión de peón de oficios varios exige, que desde luego no cabe considerar contradicho por el informe de vida laboral que se cita para la revisión.



TERCERO .- El tercero de los motivos, con amparo ya en la letra c) del art 193 LRJS , denuncia aplicación inadecuada del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta , y no prospera La doctrina general de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la de aplicación del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación con elartículo 137.2 de la LGSS , es decir, en el caso de contingencia común, la profesión a considerar ejercida en los doce últimos meses de prestación laboral, excluyendo los periodos de situación de desempleo, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002 , siendo que por vía excepcional el Tribunal Supremo ha considerado como tal profesión habitual la ejercida de forma ordinaria por el trabajador a lo largo de su vida laboral y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante . Así aparece en diversas Sentencias de dicha Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002, Rec. 1595/2001 ), pudiendo citar del propio modo las sentencias de 26 de septiembre de 2007, RCUD 4277/2005 y de9 de diciembre de 2002 recurso núm. 1197/02 , supuestos todos ellos en los que la última profesión ejercida lo es por un breve periodo de tiempo, cuatro meses en la de 7 de febrero de 2002, casi cuatro meses también en la de 9 de diciembre de 2002, o varios días en la de 26 de marzo de 2012, rec. 2322/2011 .

En este caso, consta que el actor, nacido en diciembre de 1977 y que figura de alta en el RGSS desde octubre de 1995, en los 12 meses anteriores a la solicitud de la IP (el 20 de julio de 2016), habría trabajado como peón agrícola en la empresa GCM2010 SL desde el 4 de julio de 2016 y anteriormente del 12 de mayo al 20 de julio de 2015, así como que estuvo de alta en periodo intermedio para la empresa Cristina Martin Recasens (se desconoce en qué actividad) del 6 al 31 de agosto de 2015 y desempleado el resto del periodo, y que en los años inmediatamente anteriores se dedicó a varios oficios (en el sector de la madera y la construcción) con la categoría asimismo de peón. Así pues, su trabajo como peón agrícola el último año no alcanza los 3 meses de duración y no puede considerarse por lo mismo sino residual frente al peonaje en otros sectores que habría ejercido habitualmente a lo largo de su carrera profesional los últimos años, por lo que se entiende justificado se considere éste, y no aquel, como referente profesional de la IP discutida, siendo por demás, como señala la Juzgadora, que ello no tiene especial trascendencia puesto que las exigencias del peonaje en la actividad agrícola, en la construcción o en la industria de la madera son similares.



CUARTO .- El último motivo, destinado también a la censura jurídica, denuncia aplicación inadecuada del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, en relación con el artículo 193 del citado cuerpo legal y tampoco prospera .

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las «reducciones anatómicas o funcionales» que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual (no pasado, ni futuro) en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad; y por eso el párrafo segundo del art 136.1 LGSS 1994 - redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio - (actual art 193.1 R.D. Leg. 8/2015), dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP «cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación» (así, la STS 28/12/06 - rcud 4126/05 -; y en el mismo sentido, las de 26/09/07 -rcud 2492/06 - y 21/02/08 -rcud 64/07 y 6-11-2008 -rcud. 4255/07 ). Por demás, como afirma esta última sentencia, la necesidad de agravación que establece el art 136.1 LGSS se predica en la norma exclusivamente de la ' afiliación ' (acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social), pero sin mencionar para nada el 'alta' en los diversos Regímenes (reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate).

Pues bien, que la patología visual del actor, aunque diagnosticada en la infancia, habría empeorado progresivamente tras su incorporación al sistema de seguridad social (en octubre de 1995) es evidente a tenor de lo que la Juzgadora asevera en hecho cuarto -retinopatía a los 10 años, hoy maculopatía viteliforme, enfermedad de curso progresivo y asimétrico en ambos ojos, más acentuado en el izquierdo; en enero de 1999, la AV en ojo derecho era completa (1) y en ojo izquierdo de 0,1; en mayo de 2006, la AV en ojo derecho sin corrección era de 0,6, la del izquierdo inferior a 0,1 (contaba dedos) y así continua; en mayo de 2015 la AV en ojo derecho sin corrección era de 0,5 (0,8 con corrección), y en octubre de 2017 habría pasado a 0,4 sin corrección, mientras que la del ojo izquierdo es prácticamente nula. La evolución pues a peor desde su ingreso en el sistema es indiscutible.

Y aún asumiendo que la pérdida visual fuera la que señala aquel informe de mayo de 2015, emitido más de 1 año antes de tramitarse el expediente de IP, la misma le situaría, tanto según la escala de Wecker (38%) como el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (art 38.e ), que tienen un indudable valor orientativo, en la IPT reconocida en la instancia, siendo en fin que la actividad ordinaria de un peón de oficios varios, también agrícola, requiere, entre otros, el manejo de herramientas y maquinaria diversa, alguna peligrosa, el tránsito por terrenos irregulares y realizar labores en altura, para lo que se precisa cuando menos cierta visión de conjunto o periférica, que es evidente el actor no tiene, sin que quepa oponer en fin su desempeño anterior, cuando, a más de poderse ver compelido a ello para subsistir y serlo por breve espacio de tiempo el último año y no constar siquiera lo hiciera los anteriores con las mismas limitaciones visuales, ello no empece en todo caso que objetivamente no reúna de presente las condiciones precisas para continuarlo dentro de unos mínimos exigibles de seguridad.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por INSS-TGSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada, de fecha 19 de diciembre de 2017 , recaída en Autos núm. 434/16, seguidos a virtud de demanda promovida por D. Dionisio contra precitados recurrentes, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 0258/18 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos