Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 289/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01012/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0000949
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000289 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000467 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Porfirio
ABOGADO/A: CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA
PROCURADOR: MARIA CRISTINA IZQUIERDO HERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 289/19 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 289 de 2019, interpuesto por DON Porfirio contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 1 de SALAMANCA (Autos 467/18) de fecha VEINTICINCO DE OCTUBRE DE
2018, dictada en virtud de demanda promovida por DON Porfirio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de junio de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de salamanca, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO. - El demandante DON Porfirio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1989, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de portero de fútbol.



SEGUNDO. - Por el INSS se inició en el año 2014, expediente de incapacidad permanente en relación al demandante, en el que por el E.V.I. se emitió dictamen propuesta de 19 de julio de 2016, conforme al cual, el cuadro clínico residual era el siguiente: AT (12.02.14): fractura polo proximal de escafoides muñeca izquierda.

Tto: ortopédico, IQ (03.03.14): osteosíntesis con tornillo, evolución a pseudoartrosis, traumatismo en mano y muñeca izquierdas (07.08.14): rotura de cortical de escafoides, pseudoartrosis. IQ (23.01.15): relleno de esponjosa tras exposición de zona pseudoartrosis y colocación de nuevo tornillo, pseudoartrosis de escafoides muñeca izquierda actualmente; y como limitaciones orgánicas y funcionales: persistencia de pseudoartrosis en escafoides, muñeca izquierda, que ocasiona dolor, disminución de fuerza y movilidad, sobre todo en la flexión dorsal de la misma.

Por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de 22 de julio de 2016, denegando la prestación de incapacidad permanente, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde (documento nº 6 aportado por la parte actora en el juicio).



TERCERO. - En fecha 13 de abril de 2018, el demandante formuló ante el INSS solicitud de prestación de incapacidad permanente (folio 1 del expediente administrativo), e incoado el oportuno expediente, por el E.V.I. se emitió informe de valoración médica de fecha 2 de mayo de 2018 (folio 32 del expediente), y dictamen propuesta de 3 de mayo siguiente (folio 37 del expediente).



CUARTO. - De acuerdo con el dictamen propuesta del E.V.I., el cuadro clínico residual que presenta el actor es el siguiente: AT (12.02.14): fractura polo proximal de escafoides muñeca izquierda. Tto.: ortopédico, IQ (03.03.14): osteosíntesis con tornillo. Evolución a pseudoartrosis. IQ (23.01.15): relleno de esponjosa. Tras exposición de zona pseudoartrosis y colocación de nuevo tornillo, persistía la pseudoartrosis y colocación de nuevo tornillo. Persistía pseudoartrosis IQ (18.04.17): Injerto vascularizado rotado de radio distal tipo Zaidenberg; y como limitaciones orgánicas y funcionales: dolor y limitación en flexo-extensión de muñeca izquierda.



QUINTO.- Por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 9 de mayo de 2018, acordando denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no hallarse en alta, o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni el situación asimilada a la de alta (folio 8 del expediente).



SEXTO. - Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa en fecha 22 de mayo de 2018 (folio 38 del expediente), que fue desestimada por resolución de 8 de junio siguiente (folio 43 del expediente).

SEPTIMO. - El demandante inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo en fecha 12 de febrero de 2014, cuando prestaba servicios para el Club Deportivo Arroyo, por fractura polo proximal de escafoides de la muñeca izquierda. Recibió tratamiento ortopédico, y en fecha 28 de febrero siguiente ingresó en la Clínica 'CEMTRO', donde fue intervenido quirúrgicamente, y se le realizó síntesis de escafoides carpiano de la muñeca izquierda con tornillo de Miniacutrak por dorsal (folio 22 del expediente), con buena evolución inicial.

El 7 de agosto de 2014 sufrió un accidente no laboral con rotura de cortical de escafoides de la muñeca izquierda. Se le realizó TAC de la muñeca izquierda el 13 de agosto siguiente, observándose ausencia de consolidación de la fractura, por lo que el 23 de enero de 2015 es operado nuevamente, y se le realiza injerto de extremidad distal de radio y nueva síntesis de escafoides en tornillo Acutrak de 18 mm (folio 23 del expediente). Se le realizó estudio de TAC, no detectando consolidación de la fractura de escafoides y visualizando aparentes signos de pseudoartrosis.

Acudió el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Salamanca, donde fue intervenido quirúrgicamente el día 18 de abril de 2017 de pseudoartrosis de escafoides izquierdo (recidiva de la pseudoartrosis ya intervenida previamente), y se le realizó injerto vascularizado rotado de radio distal tipo Zaidenberg, con buena evolución clínica y radiológica (folios 24 y 25 del expediente). Acudió a revisiones periódicas en dicho Servicio, desde donde fue remitido a Rehabilitación, donde fue valorado por primera vez el día 31 de agosto de 2017, recibió tratamiento hasta el 12 de diciembre de 2017 en que se decide darle el alta de tratamiento por estabilización y falta de mejoría (folio 30 del expediente).

El 9 de octubre de 2017 se le realiza RM de la muñeca de la que resulta: 'Cambios posquirúrgicos en escafoides (tornillo de rosca total de Herbert + aporte de injerto de estiloides radial). Importante efecto de susceptibilidad magnética. No es posible determinar la viabilidad del fragmento proximal aunque no sugiere necrosis avascular. Edema de partes blandas que rodea todo el escafoides (probablemente postcirugía), cambios degenerativos incipientes en articulación radiocarpiana (radio escafoidea), y edema ligamentos intercarpiano dorsales (borde radial)' (folio 36 del expediente).

Es revisado en el Servicio de Traumatología el 19 de enero de 2018 donde se le aconseja que dado el tipo de patología y las secuelas clínicas, no realizar de manera permanente actividades que supongan sobresfuerzos y traumatismos directos sobre dicha muñeca.

OCTAVO. - El demandante causó baja no voluntaria en el Régimen General de la Seguridad Social el día 31 de mayo de 2014, al finalizar el contrato de trabajo suscrito con la Deportivo Arroyo, inscribiéndose como demandante de empleo el 27 de febrero de 2018. Acredita un total de 919 días cotizados en el Régimen General.

NOVENO. - La base reguladora de la prestación es de 706,67 euros mensuales, y la fecha de efectos el 13 de abril de 2018'.



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de SALAMANCA se desestima la demanda de DON Porfirio en la que solicitaba que se le reconociera afecto a Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral. Frente a dicha sentencia, se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica.



SEGUNDO. - En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente la modificación del Hecho Probado Séptimo , proponiendo que se sustituya por el texto siguiente: 'SEPTIMO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo en fecha 12 de febrero de 2014, cuando prestaba servicios para el Club Deportivo Arroyo, por fractura polo proximal de escafoides de la muñeca izquierda. Recibió tratamiento ortopédico, y en fecha 28 de febrero siguiente ingresó en la Clínica 'CEMTRO', donde fue intervenido quirúrgicamente, y se le realizó síntesis de escafoides carpiano de la muñeca izquierda con tornillo de Miniacutrak por dorsal (folio 22 del expediente), con buena evolución inicial.

El 7 de agosto de 2014 sufrió un accidente no laboral con rotura de cortical de escafoides de la muñeca izquierda. Se le realizó TAC de la muñeca izquierda el 13 de agosto siguiente, observándose ausencia de consolidación de la fractura, por lo que el 23 de enero de 2015 es operado nuevamente, y se le realiza injerto de extremidad distal de radio y nueva síntesis de escafoides en tornillo Acutrak de 18 mm (folio 23 del expediente). Se le realizó estudio de TAC, no detectando consolidación de la fractura de escafoides y visualizando aparentes signos de pseudoartrosis.

Se produce alta médica de la intervención con fecha e1 24 de enero de 2015, acudiendo mensualmente a revisiones por el Dr. Pedro Francisco , manteniendo yeso hasta marzo de 2015, siendo sustituido por ortesis.

Se mantiene férula hasta mayo de 2015 y se evidencia pérdida de movilidad, iniciándose rehabilitación, manteniendo dolor a palpación, y en flexión de 1º dedo.

El 22 de septiembre de 2015, se produce un nuevo accidente no laboral, que se constató por el Dr. Pedro Francisco : 'Revisión de muñeca izquierda: ha sufrido caída can mano en hiperextensión y dolor de nuevo. Rx AP y L: parece que se ha abierto la cortical externa y en la punta del tornillo.

Para realizar TAC'.

Con fecha 10 de noviembre de 2015 se formula solicitud de ingreso en el Hospital Clínico Universitario de Salamanca, para intervención quirúrgica. Se le diagnostica de pseudoratrosis escafoides muñeca izquierda, incluido en lista de espera para intervención más injerto más síntesis.

En marzo de 2016, se emite informe por la Dra. Alejo en la Clínica CENTRO, quien refleja: 'pseudoartrosis del escafoides por la no consolidación de la fractura inicial del escafoides, las opciones pasan por nueva intervención quirúrgica para retirar tornillo y hacer injerto tallado de espina iliaca anterosuperior, que en caso de observarse mala vascularización del polo proximal del escafoides se optaría por injerto óseo vascularizado'.

En el informe de 3 de marzo de 2016 se recoge que 'a día de hoy para el paciente persiste con dolor y limitaciones para la utilización de la mano por lo que se practica estudio de TAC no detectando consolidación de la fractura del escafoides y visualizando aparentes signos de pseudoartrosis'.

El día l de junio de 2016 es visto por Dr. Alvaro , traumatólogo del Sacyl, que constata: 'Dolor y disminución de fuerza y de la movilidad, sobre todo a la flexión dorsal que le imposibilidad el desarrollo de su actividad profesional' .

Acudió el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Salamanca, donde fue intervenido quirúrgicamente el día 18 de abril de 2017 de pseudoartrosis de escafoides izquierdo (recidiva de la pseudoartrosis ya intervenida previamente), y se le realizó injerto vascularizado rotado de radio distal tipo Zaidenberg, con buena evolución clínica y radiológica (folios 24 y 25 del expediente). Acudió a revisiones periódicas en dicho Servicio, desde donde fue remitido a Rehabilitación, donde fue valorado por primera vez el día 31 de agosto de 2017, recibió tratamiento hasta el 12 de diciembre de 2017 en que se decide darle el alta de tratamiento por estabilización y falta de mejoría (folio 30 del expediente).

El 9 de octubre de 2017 se le realiza RM de la muñeca de la que resulta: 'Cambios posquirúrgicos en escafoides (tornillo de rosca total de Herbert + aporte de injerto de estiloides radial). Importante efecto de susceptibilidad magnética. No es posible determinar la viabilidad del fragmento proximal aunque no sugiere necrosis avascular. Edema de partes blandas que rodea todo el escafoides (probablemente postcirugía), cambios degenerativos incipientes en articulación radiocarpiana (radio escafoidea), y edema ligamentos intercarpiano dorsales (borde radial)' (folio 36 del expediente).

Es revisado en el Servicio de Traumatología el 19 de enero de 2018 donde se le aconseja que dado el tipo de patología y las secuelas clínicas, no realizar de manera permanente actividades que supongan sobresfuerzos y traumatismos directos sobre dicha muñeca.' Se apoya en prueba documental de la parte actora, consistente en los documentos nº 10 (resumen actividad asistencial del Dr. Pedro Francisco ), 5, 7 y 8 (informe médico 2015 MC MUTUAL, informes médicos 2016 y citas y pruebas diagnósticas).

Lo que se pretende por el recurrente es introducir un resumen de la evolución de su dolencia de muñeca de fechas que no recoge la Juez a quo en el hecho probado séptimo (citas, pruebas, informes...) con el fin de que la Sala concluya que el actor no se apartó voluntariamente del mercado laboral, sino que la incapacidad laboral a la que se encontraba afecto fue la que dio lugar a la falta de inscripción como demandante de empleo, lo que justificaría que se entendiera aplicable la doctrina flexibilizadora.

No existiría inconveniente en aceptar lo que se refleja en los diferentes informes referidos en el texto propuesto, pero lo cierto es que no aporta nada nuevo dado que la Juzgadora ya ha tenido en cuenta las diferentes citas, tratamientos e intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido el actor, valorando que ninguna de estas circunstancias justifica la no alta como demandante de empleo desde que se dio de baja no voluntaria en el Régimen General en fecha 31 de mayo de 2014 hasta el 27 de febrero de 2018.



TERCERO .- Con el mismo amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado octavo a fin de que se adicione el párrafo siguiente: ' El demandante no fue seleccionado por la Asociación de Futbolistas Españoles para participar en las Sesiones AFE para jugadores sin equipo de los años 2014 y 2015, permaneciendo en la lista de suplentes .' Se fundamenta en el documento número 12 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en comunicaciones dirigidas por AFE al demandante, en las que pone en su conocimiento que no ha sido seleccionado y que lo mantienen en la lista de suplentes para trabajadores sin equipo. La finalidad de esta modificación es coincidente con la del anterior motivo de revisión fáctica, esto es, desvirtuar la afirmación de la sentencia cuando admite que el actor se apartó voluntariamente del mercado laboral.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción por la no aplicación de los artículos 136 , 165 , 166 , 195 , 268 y 299 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la doctrina humanizadora del requisito de encontrarse asimilado al alta en la fecha del hecho causante y de la doctrina del paréntesis.

En concreto, muestra su disconformidad con el criterio seguido por la Juzgadora cuando no considera aplicable la teoría humanizadora y flexibilizadota del requisito de encontrarse en situación de alta o asimilado al alta por considerar que el actor no presentaba una situación médica que le impidiese inscribirse como demandante de empleo. Dice el recurrente que el Tribunal Supremo a la hora de interpretar los preceptos que se han denunciado como infringidos considera que lo relevante es que conste la voluntad del trabajador de proseguir la búsqueda de empleo y mantenerse, en consecuencia, dentro del mercado de trabajo.

A continuación, cita diferentes sentencias del Tribunales Superiores de Justicia mencionando diferentes situaciones que deben ser asimiladas al alta, destacando especialmente las contingencias ocurridas en el plazo de 90 días que el trabajador tiene para suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social, situación que dice se produce en este caso, dado que el accidente no laboral se produce el 7 de agosto de 2014, esto es, en los 90 días siguientes a la situación de paro involuntario (31 de mayo de 2014), por lo que entiende que en base a lo establecido en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social se encontraría en situación de asimilada al alta. Por otro lado, considera que en su caso no produciría ningún efecto la inscripción como demandante de empleo dado que se encontraba en situación de incapacidad temporal y que para su profesión de portero de fútbol no parece que el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL pueda ser eficaz para la búsqueda de empleo y recuerda que estaba apuntado en la AFP como suplente.

El recurso va a ser estimado. Partimos de que la Magistrada de instancia considera que el actor está incapacitado para el desempeño de su profesión de portero de fútbol. Por tanto, la cuestión litigiosa se centra en determinar si el actor reunía el requisito de estar en alta o situación asimilada al alta. En este caso la Sala ha de partir de que los supuestos que pueden ser considerados asimilados al alta no son númerus clausus y debe incluirse entre ellos aquellos supuestos en los que la contingencia se produzca en el plazo de 90 días que el trabajador tiene para suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en la Orden TAS 2865/2003. En este caso estamos ante esta situación, dado que el accidente no laboral por el que se reclama la incapacidad permanente total se produce el 7 de agosto de 2014, por lo que no habían trascurrido todavía 90 días desde la situación de paro involuntario, que tuvo lugar el 31 de mayo de 2014. En consecuencia, se entiende que en base a lo establecido en el artículo 166 de la vigente Ley General de la Seguridad Social el actor se encontraría en situación de asimilada al alta.

En consecuencia, no discutido el grado de incapacidad permanente al que está afectado el actor, dada la lesión de su muñeca izquierda reflejada en el relato fáctico y considerando que reunía los requisitos legalmente exigidos para ello, procede estimar el recurso debiendo reconocer que el actor se encuentra afecto a incapacidad permanente total para la profesión de Portero de Fútbol.

La base reguladora y la fecha de efectos son las que aparecen en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, esto es, 706,67 euros mensuales y 13 de abril de 2018.

Por todo lo dicho, al haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Porfirio contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 1 de SALAMANCA (Autos 467/2018), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la pretensión ejercitada en la demanda, debe declararse que el referido demandante se encuentra afecto a Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y a abonar a DON Porfirio una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 706,67 euros mensuales, con efectos económicos desde el 13 de abril de 2018, sin perjuicio de las revalorizaciones correspondientes y de los límites legales.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0289 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.