Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 298/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01000/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2017 0001686
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000298 /2019 G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000829 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: ANGEL ALEJANDRO SUAREZ BLANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Evaristo , HIJOS DE BALDOMERO GARCIA SA , INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: MARIA ESTHER IGLESIAS GONZALEZ, JOSE ANTONIO BALLESTEROS LOPEZ ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 23 de mayo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 298/2019, interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social Nº Uno de Ponferrada, de fecha 31 de julio de 2.018 , (Autos núm. 829/2017), dictada
a virtud de demanda promovida por D. Evaristo , contra MUTUA ASEPEYO, HIJOS DE BALDOMERO
GARCÍA S.A., EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL sobre OTROS DERECHOS S. SOCIAL.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 29 de noviembre de 2.017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada demanda formulada por D. Evaristo en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' Primero.- El 8 de marzo de 2017 don Evaristo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1975, comenzó a prestar servicios como picador en la mina La Escondida ubicada en Caboalles de Arriba (León) para la empresa Hijos de Baldomero García, S.A., a través de un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto consistía en 'contrato que la empresa tiene con Endesa Generación, S.A. respecto al suministro de carbón a la central térmica de Compostilla en 2017, de fecha 17 de febrero de 2017'.

Hijos de Baldomero García, S.A. tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes de sus trabajadores con Asepeyo.

Segundo. - En la mañana del 11 de agosto de 2017 don Evaristo intentó cambiar una bombona, momento en el que sintió un bloqueo en su espalda.

Acudió al centro de salud de Bembibre (León) donde le refirió al médico sustituto lo sucedido.

A la exploración física presentaba contractura de trapecio, signo tinel positivo, mano derecha spurling positivo, de modo que le pautó tratamiento con analgésicos y emitió baja médica a la espera de que fuera recibido por su médico habitual.

Tercero.- El mismo día 11 de agosto, cuando don Evaristo fue a entregar a la empresa el parte de baja, ésta le hizo entrega de carta de extinción de la relación laboral por finalización de la obra o servicio objeto del contrato, como hiciera con la totalidad de la plantilla.

Don Evaristo era conocedor, con anterioridad, de la fecha en que se extinguiría su relación laboral.

Cuarto.- El Sr. Evaristo solicitó el pago directo de la correspondiente prestación a Asepeyo. Con fecha 5 de septiembre de 2017 la Mutua dictó acuerdo denegatorio de dicho abono ante el actuar fraudulento del interesado, que fue baja médica en el momento en que finalizó su relación laboral por despido colectivo con el fin de percibir la prestación económica por incapacidad temporal, de modo que resultaba de aplicación el supuesto del art. 175.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social .

No conforme con el acuerdo de la Mutua, don Evaristo interpuso reclamación previa ante Asepeyo que la desestimó en fecha 18 de octubre de 2017.

Quinto.- A fecha de 17 de agosto de 2017 la Inspección Médica de Ponferrada no encontraba motivo para la situación de baja y exigió del médico de familia que expidiera el alta o informase de las circunstancias que impedían la incorporación a la actividad laboral.

El médico titular contestó mediante oficio de 23 de agosto que era procedente continuar con la situación de baja porque el paciente presentaba pérdida de fuerza y parestesias en ambas extremidades superiores con contractura de trapecios.

Sexto.- El 9 de septiembre de 2017 el Sr. Evaristo ingresó en el Hospital del Bierzo para intervención quirúrgica a causa de peritonitis aguda. El día 12 posterior cambió el diagnóstico de confirmación de la incapacidad temporal a abdomen agudo y, secundario a lo anterior, a hernia inguinal derecha.

Séptimo.- En febrero de 2018 se produjo el mismo intercambio de información entre la Inspección Médica y el médico de atención primaria con ocasión del cual el facultativo del Sacyl informó del cambio de diagnóstico a hernia inguinal derecha, que era el que motivaba la persistencia de la baja.

Octavo. - De haber accedido a situación de desempleo cuando finalizó su relación laboral con Hijos de Baldomero García, S.L., don Evaristo habría tenido derecho a prestación contributiva por desempleo de una duración de 349 días y cuantía bruta diaria de 36,60 euros.

Noveno.- La base reguladora diaria de la prestación que se solicita asciende a 119,41 euros.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por MUTUA ASEPEYO que fue impugnado por D. Evaristo y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - Por sentencia de 31 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada se declaró el derecho del actor a percibir prestación de incapacidad temporal en el periodo 11 de agosto a 11 de septiembre de 2017 al no apreciarse el fraude de ley aducido por la mutua codemandada para omitir su abono. Frente a ella se alza en suplicación esta última, destinando su recurso tanto a la revisión de hechos probados como al examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial invocada.

1.En concreto, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , se interesa la alteración del hecho probado 2º a fin de que se describa el mecanismo lesionar que el mismo contempla como referido por el trabajador.

El motivo no prospera. Al margen de que no se cita, tal y como exige el artículo 196.3 de la LRJS , el documento o pericia en que se funda la revisión, el fundamento de derecho 2º deriva la redacción del hecho probado impugnado de prueba documental (parte de baja), testifical pericial e interrogatorio, acervo parcialmente excluido del ámbito del artículo 193.b) de la LRJS , que solo comprende la prueba documental y pericial, y que, en todo caso, ha sido valorado libremente por la juzgadora de instancia en ejercicio de su soberanía en materia probatoria sin que se aprecie en su actuación error palmario.

2. Se pretende también una nueva redacción del hecho probado 3º con adición a su primer párrafo del siguiente texto: '... de los que 39 trabajadores iniciaron entre los días 10, 11, 14, 17 y 18 de agosto de 2017 otros tantos procesos de IT por EC, circunstancia que ha sido denunciado por la mutua en la jurisdicción penal en trámite actualmente'.

Se apoya la recurrente en los documentos 8 a 15 de su ramo de prueba, que constituyen la denuncia presentada por la mutua frente a diversos trabajadores, auto de incoación de diligencias previas, auto de sobreseimiento provisional de las mismas por no constar la perpetración del delito, con informe favorable del Ministerio Fiscal, y recurso de reforma y subsidiario de apelación de la mutua. Como puede advertirse, en ningún caso de esta prueba puede deducirse como hecho cierto aquello que, en el estado de las actuaciones penales, solo aparece como una mera puesta en conocimiento de comportamientos que la mutua considera delictivos sin que tal calificación haya sido aceptada por el órgano judicial. Por lo tanto, la documental que sirve de base a la pretensión revisora carece de uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para que prospere la modificación de los hechos probados de la sentencia, cual es que aquella posea una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998 ). El motivo, por tanto, se rechaza.



SEGUNDO. - En el campo de la censura jurídica se denuncia infracción del artículo 169 de la LGSS en relación con el artículo 175.1.a) de la LGSS y 6.4 CC .

Esta Sala ya ha resuelto sobre dos recursos semejantes planteados por la misma mutua en relación con otros trabajadores de la misma empresa en idénticas condiciones laborales al aquí recurrido y en base a alegaciones semejantes. En concreto, las sentencias de 21 de febrero de 2019, rec. 1712/2018 , y de 15 de abril de 2019, dictada en recurso 2339/2018 . Señala esta última, como ejemplo de identidad sustancial: 'aduce la mutua recurrente, en esencia, que el actor acudió fraudulentamente a la situación de incapacidad temporal al ser conocedor del cierre de la empresa. Mantiene la empresa que el actor tenía capacidad plena para trabajar en la fecha de la baja médica y para ello se basa en todos los indicios que ha pretendido incluir en el anterior motivo de recurso, con la interpretación que de los mismos hace en dirección a mantener que la incapacidad temporal iniciada por el actor el 10 de agosto de 2018 es fraudulenta'.

Frente a lo resuelto en otro recurso (2337/2019, sentencia de 25 de febrero de 2019 ), en el que, resolviendo una cuestión similar a la que nos ocupa, se confirmó la sentencia de instancia en la que se apreciaba que en la incapacidad temporal iniciada por otro trabajador de la misma empresa ahora codemandada concurría fraude de ley, la sentencia antes transcrita de forma parcial, en argumento que aquí es plenamente asumible, afirma que 'no puede llevarse dicho resultado al presente, dado que se trata de analizar las circunstancias que se dan en cada caso y aquello que consta en los hechos probados.

En el caso que ahora nos ocupa existen hechos probados que nos llevan a confirmar la sentencia de instancia'. El hecho de que el actor tuviera antecedentes de las dolencias que dieron lugar a la baja (en concreto, cervicalgia postraumática y cérvicobraquialgia, según se hace constar en el fundamento de derecho 4º con valor de hecho probado, habiéndose producido la baja por, entre otras dolencias, contractura de trapecio) puede servir tanto para interpretar que la dolencia era cierta por agudización de la misma como que se aprovechara la misma para obtener la baja. Pero aquí no debemos olvidar que se da por cierto (hecho probado 2º y fundamento de derecho 4º) que el actor realizó un sobreesfuerzo al cambiar una bombona, momento en el que sintió un bloqueo en su espalda, y que estamos ante una baja médica emitida por un profesional de la medicina del que no existe sospecha de connivencia y que días después se ratificó en su decisión ante la Inspección Médica al presentar el paciente pérdida de fuerza y parestesias en ambas extremidades superiores con contractura de trapecios. Además, compareció en el acto del juicio como testigo perito y manifestó haber advertido clínica dolorosa en el trabajador cuando le exploró el día en que éste acudió a consulta.

En definitiva, analizando el caso de forma individualizada y teniendo en cuenta que el fraude de ley no se presume, sino que debe ser aprobado por la parte que lo alega ( SSTS 16/02/93 [RJ 19931174] -rec.

2655/91 -; 18/07/94 [ RJ 19947055] -rec. 137/94 -; 21/06/04 [RJ 20047466] -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 [RJ 20053191] -cas. 6/04 -), cabe concluir la presencia de suficientes datos (antecedentes, factor lesivo, existencia de limitaciones funcionales, juicio clínico) y la ausencia de otros que son citados en el recurso como hecho indicio de la presunción que pretende establecer (la no inclusión en los hechos probados de la coincidencia de varias bajas médicas de diversos trabajadores de la empresa días antes de la extinción de sus relaciones laborales) para considerar que no se ha acreditado la presencia de fraude de ley. En este sentido abunda la antedicha sentencia de 21 de febrero de 2019 cuando señala que de los hechos declarados probados no cabe derivar la 'presencia de fraude cuando el mismo no se presume y lo cierto es que no revisada la baja médica emitida la misma da derecho a la prestación'.

Por lo expuesto, EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151 contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ponferrada en autos 326/2018), en virtud de demanda promovida por D. Evaristo contra la referida recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HIJOS DE BALDOMERO GARCÍA SA, sobre Seguridad social, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución, con imposición a la parte recurrente MUTUA ASEPEYO de las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 298/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.