Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00840/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2018 0000707
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000311 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000351 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Delia
ABOGADO/A: CONCEPCION FERNANDEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada/
En Valladolid a Seis de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 311/2019, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada de fecha 7 de Diciembre de 2018 , (Autos núm. 351/2018), dictada a
virtud de demanda promovida por Dª Delia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISION DE INCAPACIDAD PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-07-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº1 de Ponferrada, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: 'Primero.- Doña Delia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1960, vino trabajando, dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social hasta el 31 de mayo de 2015, como comerciante del artículo de regalo, la decoración y el mueble auxiliar.

Segundo.- Mediante resolución del INSS de 13 de enero de 2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a percibir una pensión inicial del 100% de la base reguladora de 576,51 euros.

La resolución se basaba en el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que proponía a doña Delia afecta de incapacidad permanente absoluta, sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadío PT1CPN0PMC, receptores hormonales muy positivos; y apreciadas las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: patología neoplásica mamaria a tratamiento con anticuerpos monoclanales no finalizado, con periodos de suspensión temporal en su administración por su cardiotoxicidad.

Tercero.- En marzo de 2018 el INSS inició procedimiento de revisión de incapacidad permanente.

El 1 de abril de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso la declaración de incapacidad permanente total. Lo hizo sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadío PT1CPN0PMX, receptores hormonales muy positivos tratada mediante cirugía conservadora y ganglio centinela, quimioterapia, radioterapia, Trastuzumab e inhibidores de la aromatasa, osteoporosis, y apreciadas las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: efectos secundarios de los tratamientos: astenia, disnea leve secundaria a alteración de la relajación cardiaca, (FEVI 60%) leve atrapamiento aéreo; osteoporosis en tratamiento farmacológico.

El 4 de abril de 2018 recayó resolución del INSS por la que se declaró a doña Delia en situación de incapacidad permanente total, debido a la mejoría de sus dolencias.

Cuarto.- Disconforme con ello la Sra. Delia formuló reclamación administrativa previa el 31 de agosto, que fue desestimada por resolución de fecha 30 de mayo de 2018.

Quinto.- Doña Delia finalizó el tratamiento con anticuerpos monoclanales en marzo de 2017. No se le pudieron administrar los dos últimos ciclos de Trastuzumab por cardiotoxicidad.

Actualmente se halla a tratamiento con inhibidores de aromatasa y con biofosfato por osteoporosis.

Sexto.- La base reguladora mensual de la prestación que solicita es de 576,51 euros, la fecha de efectos, el día 1 de abril de 2018 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es agosto de 2020'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, sí fue impugnado por la parte actora, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado de la Administración de la Seguridad Social desarrolla un único motivo de recurso en el que alega la infracción por la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada del artículo 194.5, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima (como dice la recurrida ha de entenderse que se refiere a la disposición transitoria vigésima sexta), en conexión con el artículo 193, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Se ocupa el Letrado recurrente, que omite cualquier referencia al artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , de recoger el concepto de incapacidad permanente absoluta y de citar el informe del Servicio de Oncología del Hospital del Bierzo, en el que se observa que la actora finalizó el tratamiento de quimioterapia en noviembre de 2015; posteriormente, se le aplicó Trastazumab hasta marzo de 2017, y actualmente se le aplican inhibidores de aromatasa y bifosfonato por osteoporosis. Esto demuestra -sigue argumentando el Letrado de la Administración de la Seguridad Social- que no le es de aplicación la doctrina de esta Sala invocada por la Magistrada de instancia, toda vez que los tratamientos de quimioterapia ya finalizaron, y que tras la analítica general y marcadores tumorales está dentro de la normalidad, completándose estudio con TC toraco-abdominopélvico descartándose enfermedad a distancia.

Por el contrario, la recurrente señala que no alcanza a comprender cuál pueda ser el motivo por el que no se le debiera aplicar la doctrina de esta Sala respecto al tipo de enfermedad que padece y, en definitiva, considera que debe rechazarse el recurso ya que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha acreditado la presunta mejoría y, además, se ha instado la revisión sin dejar pasar el plazo de cinco años al que hacen referencia diversas sentencias de la Sala.

Tratándose de una revisión de grado de la incapacidad permanente absoluta por mejoría es necesario que comparemos las dolencias que padecía la recurrida en enero de 2017 cuando por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en León fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y las que sufre en el momento de procederse a la revisión en abril de 2018. Según el incontrovertido hecho probado segundo, en el momento inicial la actora presentaba como cuadro clínico residual: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadío PT1CPN0PMC, receptores hormonales muy positivos' ; y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Patología neoplásica mamaria a tratamiento con anticuerpos monoclanales no finalizado, con periodos de suspensión temporal en su administración por su cardiotoxicidad' . En el momento de la revisión y según el hecho probado tercero, el cuadro clínico residual era el siguiente: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadío PT1CPN0PMX, receptores hormonales muy positivos tratada mediante cirugía conservadora y ganglio centinela, quimioterapia, radioterapia, Trastuzumab e inhibidores de la aromatasa, osteoporosis' , quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Efectos secundarios de los tratamientos: astenia, disnea leve secundaria a alteración de la relajación cardiaca, (FEVI 60%) leve atrapamiento aéreo; osteoporosis en tratamiento farmacológico' . Estas limitaciones las completa la Magistrada del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada en el hecho probado quinto al señalar que doña Delia finalizó el tratamiento con anticuerpos monoclanales en marzo de 2017; no se le pudieron administrar los dos últimos ciclos de Trastuzumab por cardiotoxicidad; actualmente se halla a tratamiento con inhibidores de aromatasa y con biofosfato por osteoporosis.

La comparación de ambos cuadros patológicos y sus correspondientes limitaciones evidencia que no se ha producido una verdadera mejoría, ya que doña Delia está experimentando los graves efectos secundarios de los tratamientos con los síntomas que hemos expuesto anteriormente a la hora de consignar las limitaciones orgánicas y funcionales. Por otra parte, el criterio que esta Sala viene aplicando en este tipo de enfermedades, manifestado por ejemplo en sentencias de 7 de marzo de 2005 (rec. número 2574/2004), 7 de febrero de 2007 (rec. 2350/2006), 5 de octubre de 2007 (rec. 1317/2007), 17 de octubre de 2007 (rec. 1443/2007), 14 de noviembre de 2007 (rec. 1745/2007), 24 de septiembre de 2008 (rec. 765/2008), 3 de diciembre de 2008 (rec.

1243/2008) o 17 de abril de 2013 (rec. 547/2013), entre otras, parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solo como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadio avanzado y que requiere de tratamientos quimio o radioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la misma es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que, como señala el artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría conforme al artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo valorarse entonces únicamente el estado de la actora y las secuelas subsistentes. En este caso, el referido plazo de cinco años no ha transcurrido desde que la recurrida finalizó los tratamientos de radioterapia y quimioterapia, por lo que es aplicable el criterio que viene manteniendo la Sala en esta clase de padecimientos. Esta situación de la actora determina que no pueda desempeñar no ya las tareas fundamentales propias de su profesión habitual de comerciante de artículos de regalo, la decoración y el mueble auxiliar (hecho probado primero), sino ningún tipo de actividad laboral con un rendimiento mínimo, sujeción a un horario y permanencia en el puesto de trabajo. No concurre, por tanto, el supuesto del artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto que no se ha producido mejoría en el estado patológico de la recurrida; y sí el del artículo 194.5 del mismo cuerpo legal , que define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio, con lo que ninguno de esos preceptos ha resultado vulnerado por la sentencia impugnada al reponer en esa situación a la demandante.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ponferrada , en los autos núm. 351/18 seguidos sobre REVISIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE , a instancia de DOÑA Delia contra los indicados recurrentes y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0311-19 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.