Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00663/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 34120 44 4 2017 0000781
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000357 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000390 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ascension
ABOGADO/A: MARIA TERESA FERNÁNDEZ SANTOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR
COMPAÑIA SEGUROS , GALLETAS SIRO S.A. , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , LUCIA GARCIA CASTILLA , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , GONZALO FRESNO QUEVEDO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , RAFAEL VILLAR ORTUÑO , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 357/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a diecisiete de Abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 357 de 2.018, interpuesto por Ascension contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de Palencia en el Procedimiento Seguridad Social nº 390/2017 de fecha 19
de Diciembre de 2017, en demanda promovida por Ascension contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274
y GALLETAS SIRO, S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.
Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Agosto de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '1º.- La actora Dª. Ascension , mayor de edad, nacida el NUM000 -1964 y con D.N.I. NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social al nº NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual la de envasadora. 2º.- En fecha 17-5- 2016 inició la Sra. Ascension una baja laboral por accidente laboral siendo dado de alta en fecha 5-4-2017 según partes médicos expedidos por Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274. El accidente consistió en que el día 17-5-2016 cuando la Sra. Ascension prestaba sus servicios como envasadora a la empresa demandada Galletas Siro S.A. al salir del vestuario del centro de trabajo se resbalo y al caer se hizo daño en la muñeca derecha.

3º.- Aperturado ante el INSS -Dirección Provincial de Palencia-, expediente administrativo de incapacidad permanente, el 30-5-2017 se emitió Informe de Valoración Médica en los términos obrantes a los folios 111 a 113 del expediente administrativo.

3º.1.- El 1-6-2017 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades del siguiente tenor: ? Cuadro clínico residual -Fractura de radio distal con trazo intraarticular. Complicación disociación escafo-lunar derecho.

? Limitaciones orgánicas y funcionales.

- Fractura radio distal derecho con trazo intraarticular. Complicación disociación escafo-lunar.

-Secuelas, pérdida de fuerza respecto a la contralateral, -50% en desviación cubital, -5% en desviación radial. - 30% en la extensión. Cicatriz lineal de 15 cm.

-Balances articulares activos. Presencias de MOS. Dolor a la elevación de pesos y en movimientos de apoyo con presión.

3º.2.- El INSS, por Resolución de fecha 7-6-2017 acordó reconocer la prestación de lesiones permanentes no invalidantes con cargo a Ibermutuamur en los siguientes extremos: .- baremo 110 - baremo 077 .- importe 540,00 € - importe 1.070,00€ 3º.3.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 13-7-2017 la misma ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS de Registro de salida 9-8-2017.

4º.- Dña. Ascension , que es diestra presenta a consecuencia del accidente sufrido en mayo de 2016: Fractura de radio distal con trazo intraarticular presentando como complicación una disociación escafo- lunar derecha, precisando incluso de intervención quirúrgica en octubre de 2016.

Realizadas pruebas biomecánicas en marzo de 2017 fueron sus resultados los siguientes: ? Fuerza Muscular isométrica de la muñeca derecha: levemente alterada, estando todos los grupos musculares analizados en un grado de fuerza muscular de 4-5/5, con un índice de pérdida de fuerza en muñeca derecha respecto de la izquierda de: o 50% desviación cubital.

o 5% desviación radial.

o 30% extensión.

o 0% flexión.

o ? Movilidad articular de la muñeca derecha y del codo derecho; es funcionalmente normal, descartándose repercusión funcional.

o 0% de porcentaje de deficiencia regional de la muñeca derecha.

o 0% de porcentaje de deficiencia regional del codo derecho.

? Valoración funcional de la fuerza muscular de la mano derecha.

o Fuerza de empuñamiento: está alterada con respecto a la mano izquierda y levemente alterada con respecto a la normalidad.

o Fuerza máxima de empuñamiento de la mano derecha es la 96,2 N (56 % de normalidad).

o Fuerza media de empuñamiento de la mano derecha es de 92,2 N (56% de normalidad).

o Indice de pérdida de fuerza del lado derecho respecto al lado izquierdo es del 48,4% (45% de normalidad).

o Indice de pérdida de fuerza del lado derecho respecto a la normalidad es del 46,3 % (53 % de normalidad).

? Pinza lateral: es normal respecto de la mano izquierda y levemente alterada en ambas manos con respecto a la normalidad.

o Fuerza máxima de la pinza lateral de la mano derecha es de 54,5 N (70% de normalidad).

o Fuerza media de la pinza lateral de la mano derecha es de 46,6 N (62% de normalidad).

o Indice de pérdida de fuerza del lado derecho con respecto al lado izquierdo es del 23,5 % (80% de normalidad) o Indice de pérdida de fuerza del lado derecho con respecto a la normalidad es del 43,2€ (56% de normalidad) ? Fuerza de pinza distal: es normal con respecto a la mano izquierda y está alterada en ambas manos con respecto a la normalidad: o Fuerza máxima de pinza distal de la mano derecha es de 30.0 N (62% de normalidad) o Fuerza media de pinza distal de la mano derecha es de 25,7 N (56% de normalidad).

5º.- Las Base de cotización del mes de abril de 2016 ascendió a 2.511,32 euros/brutos. 6º.- La Sra.

Ascension como envasadora de Galletas Siro S.A. debe ejecutar las tareas que figuran en el documento nº 1 de los aportados por la empresa, cuyo integro contenido se da por reproducido. 7º.- En abril de 2017, fue sometida la citada empleada a un reconocimiento médico de salud tras ausencia, siendo apto con restricciones laborales, concretamente ' limitación para coger, transportar o acarrear más de 15 kilos sin ayuda mecánica o de sus compañeros' 8º.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Ascension fue impugnado por IBERMUTUAMUR y GALLETAS SIRO, S.A. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legislativo 8/2015) en relación con su disposición transitoria 26 ª, por entender que las lesiones y limitaciones de la trabajadora son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de envasadora. Conforme a los hechos probados de la sentencia de instancia la trabajadora, a consecuencia del accidente laboral sufrido, tuvo una fractura de radio distal con trazo intraarticular presentando como complicación una disociación escafo-lunar derecha, precisando de intervención quirúrgica en octubre de 2016.

Realizadas pruebas biomecánicas en marzo de 2017 fueron sus resultados los siguientes: Fuerza muscular isométrica de la muñeca derecha levemente alterada, estando todos los grupos musculares analizados en un grado de fuerza muscular de 4-5/5, con un índice de pérdida de fuerza en muñeca derecha respecto de la izquierda de: - 50% desviación cubital.

- 5% desviación radial.

- 30% extensión.

- 0% flexión.

La movilidad articular de la muñeca derecha y del codo derecho es funcionalmente normal, descartándose repercusión funcional. Así las deficiencias de movilidad son: - 0% de porcentaje de deficiencia regional de la muñeca derecha.

- 0% de porcentaje de deficiencia regional del codo derecho.

En concreto la valoración funcional de la fuerza muscular de la mano derecha es la siguiente: La fuerza de empuñamiento: está alterada con respecto a la mano izquierda y con respecto a la normalidad.

- Fuerza máxima de empuñamiento de la mano derecha es de 96,2 N (56 % de normalidad).

- Fuerza media de empuñamiento de la mano derecha es de 92,2 N (56% de normalidad).

- Indice de pérdida de fuerza del lado derecho respecto al lado izquierdo es del 48,4% (45% de normalidad).

- Indice de pérdida de fuerza del lado derecho respecto a la normalidad es del 46,3 % (53 % de normalidad).

La pinza lateral es normal respecto de la mano izquierda y levemente alterada en ambas manos con respecto a la normalidad: - Fuerza máxima de la pinza lateral de la mano derecha es de 54,5 N (70% de normalidad).

- Fuerza media de la pinza lateral de la mano derecha es de 46,6 N (62% de normalidad).

- Indice de pérdida de fuerza del lado derecho con respecto al lado izquierdo es del 23,5 % (80% de normalidad) - Indice de pérdida de fuerza del lado derecho con respecto a la normalidad es del 43,2€ (56% de normalid ad) La fuerza de pinza distal es normal con respecto a la mano izquierda y está alterada en ambas manos con respecto a la normalidad: - Fuerza máxima de pinza distal de la mano derecha es de 30.0 N (62% de normalidad) - Fuerza media de pinza distal de la mano derecha es de 25,7 N (56% de normalidad).

Como señala correctamente la sentencia de instancia, ha de partirse de que la actora es diestra y su profesión es de envasadora, básicamente manual y de que su extremidad superior derecha es la afectada por el accidente sufrido. La valoración que ha de hacer la Sala debe ajustarse a lo que consta en los hechos probados, no modificados. Conforme a los mismos, según se ha visto, lo relevante en este caso es la pérdida de fuerza, dado que no existe pérdida de movimiento. La principal pérdida se refiere a la fuerza de empuñamiento, que se sitúa en un rango de alrededor del 50% de lo normal, así como para la pinza lateral (60-70% de la normalidad) y pinza distal (sobre el 60% de la normalidad). La sentencia de instancia se basa en las siguientes consideraciones: La primera es que dice que la incorporación al puesto de trabajo de Dª Ascension ha sido correcta, con prestación normalizada de sus servicios, sin quejas en el rendimiento y sin necesidad de adaptación del puesto, si bien ese hecho no consta entre los probados y reseña la sentencia que simplemente es reflejo de lo declarado por la empresa, parte demandada, en contestación a la demanda, sin referencia a ninguna prueba.

Se trata por tanto de una mera alegación de parte de la que no se hace constar ninguna prueba y que no ha accedido a la relación de hechos probados, por lo que no puede ser tomada en consideración.

En segundo lugar se hace referencia a las pruebas biomecánicas realizadas por la Mutua, con colaboración de la paciente. Lo resultados de dichas pruebas son los que se reflejan en los hechos probados y hemos recogido con anterioridad. Llama la atención de la Sala que el resumen de resultados donde se dice que la pérdida de fuerza muscular es 4-5/5 es una valoración en base a un método de cálculo desconocido que no puede tener prioridad con relación a los datos concretos que se recogen también, mucho más precisos y que obligan a diferenciar entre la fuerza de los diferentes grupos musculares para las distintas tareas (empuñamiento, pinza lateral y pinza distal). La Sala debe ceñirse a los datos concretos probados con todas sus especificaciones.

En tercer lugar se dice que en el informe de salud realizado a la trabajadora tras su incorporación laboral se le declara apta, sí bien recogiendo como restricciones 'coger, transportar o acarrear más de 15 kilos sin ayuda mecánica o de sus compañeros', por lo que la Magistrada de instancia está asumiendo dicha valoración como hecho probado. A partir de ahí hace un análisis del concreto puesto de trabajo en la empresa para declarar probado que no se llega nunca a ese límite de peso y que los pesos más cercanos suponen un 10% de la jornada, utilizando ayudas mecánicas. Hay que tener en cuenta que esa valoración fáctica hace referencia a un concreto puesto de trabajo y que en el marco de la incapacidad permanente dicha referencia no es válida, dado que lo que ha de valorarse es la profesión y no el concreto puesto. Baste con pensar que en el artículo 1 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo , por el que se regula el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores discapacitados, se contemplan diferentes situaciones de los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial, que con tal declaración se reincorporen al trabajo en su empresa: 1. Que la incapacidad permanente parcial no afecte al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse, en cuyo caso debe reintegrarse al trabajo manteniendo su nivel retributivo.

2. Que la incapacidad permanente parcial produzca una disminución en el rendimiento en ese puesto de trabajo, en cuyo caso se debe trasladar al trabajador a otro puesto adecuado (aplicando el salario correspondiente al nuevo puesto) o bien mantenerle en el mismo con una reducción salarial de hasta el 25%.

3. Que la incapacidad permanente parcial produzca una disminución en el rendimiento en ese puesto de trabajo pero el trabajador recobre su total capacidad para su profesión habitual dentro del plazo de tres años, en cuyo caso tiene derecho, si había sido trasladado a un puesto de nivel inferior, al reintegro a su puesto originario.

Como revela el supuesto primero, es posible que la incapacidad permanente parcial, valorada como una disminución de rendimiento en el ejercicio de la profesión, no afecte al rendimiento en el concreto puesto que la trabajadora venía ocupando. Hay que tener en cuenta que la incapacidad permanente no cubre el riesgo de pérdida de un concreto puesto de trabajo, sino la pérdida de capacidad de ganancia en la profesión. En este caso ninguna de las partes cuestiona que la profesión sea de envasadora, de manera que lo relevante es si de cara al ejercicio de dicha profesión, en la misma o diferente empresa, se produce una pérdida de capacidad superior al 33%.

Por tanto hay que poner en correlación las pérdidas de fuerza en la extremidad rectora con las exigencias de la profesión de envasadora. La pérdida de fuerza impide levantar con la mano derecha pesos superiores a 15 kilogramos, pero además hay que tener en cuenta la exigencia propia de la profesión de envasadora de movimientos repetitivos con la mano. Obviamente si la trabajadora hubiera perdido la capacidad para desarrollar tal profesión estaríamos hablando de una incapacidad permanente total, no parcial. La Sala efectivamente considera que las limitaciones no son suficientes para considerar que haya perdido totalmente la capacidad para el desarrollo de las tareas nucleares de la profesión. Pero la declaración de incapacidad permanente parcial lo que exige es que se haya producido una pérdida en el rendimiento, aún manteniendo la capacidad para desarrollar la profesión, pérdida que ha de valorarse tomando en consideración los puestos que puede ocupar dentro de su profesión y en este caso la afectación sobre la fuerza de la extremidad rectora en una profesión exigente en los movimientos repetitivos de la misma debe valorarse por encima del indicado 33%, de manera que debe estimarse la pretensión del recurso relativa a la incapacidad permanente parcial.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Teresa Fernández Santos en nombre y representación de Dª Ascension contra la sentencia de 19 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social número uno de Palencia , en los autos número 390/2017. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, estimamos la demanda presentada, declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a una prestación de 24 mensualidades de su base reguladora de 2.511,32 euros, condenando a la Mutua Ibermutuamur a su abono, debiendo estar y pasar las demás partes demandadas por lo aquí resuelto.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0357 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.