Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00520/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0001347
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000363 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000461 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Francisco
ABOGADO/A: JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MAQUINARIA ALIMENTARIA IXMA S.L.
ABOGADO/A: NATALIA ESCANCIANO BAYON
PROCURADOR: MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 363/2018 R.L.
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
Presidente acctal. de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintitrés de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 363 de 2.018, interpuesto por Francisco contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de León en el Procedimiento Despido/Ceses en General nº 461/2016 de fecha 14 de
Junio de 2017 , en demanda promovida por Francisco contra MAQUINARIA ALIMENTARIA IXMA, S.L., sobre
DESPIDO NULO O IMPROCEDENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Mayo de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '10.- El/la trabajador/a Francisco , mayor de edad, DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para là empresa MAQUINARIA ALIMENTARIA IXMA, S.L. , (CIF - B24638140) dedicada a la actividad de construcción (instalación de suministros) 20.- Antigüedad: desde 5/7/2012 30.- categoría profesional: director técnico 40.- salario, tiempo y forma de pago: salario bruto mensual de 2628,30 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias 50.- lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de Valdelafuente (León) 60 - modalidad del contrato: fijo 70 - duración del contrato: indefinido 80.- jornada completa 90.- características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: director técnico, hacía de jefe de obra, pero no tenía titulación de ingeniero ni ingeniero técnico. 100-. Fecha del despido: 7-4-2016 , con efectos a fecha mismo día 1 1 0 -forma del despido: carta de despido, enviada en 7-4-16 por burofax, fue recogida en 254-16 En la misma fecha 7-4-16 la empresa le da de baja en la seguridad social 120.- causas invocadas para el mismo: Ud. fue contratado con la categoría profesional de 'Director Técnico', dentro del convenio provincial de Edificación y Obras Públicas, ya que la empresa para poder prestar el servicio de instalación de suministros, objeto de actividad de la misma, precisa de un Ingeniero que asuma la dirección de obra de los distintos proyectos, en la creencia de que Ud. poseía referida titulación. Jamás la empresa ha puesto en duda la falta de titulación por su parte, pero a raíz de determinados acontecimientos nos hemos percatado de que Ud. no es ingeniero, y por lo tanto carece de la titulación necesaria para desempeñar las tareas propias del puesto de trabajo para el que fue contratado. En fecha reciente, la empresa ha tenido que asumir el coste de la dirección de obra realizada en 'Restaurante italiano en centro comercial Espacio León' llevada a cabo por la mercantil 'Zontak Ingeniería', ya que han sido sus técnicos y no Ud. los que han llevado a cabo la redacción de proyecto y dirección de obra. A raíz de ello, hemos empezado a ser conscientes que Ud. jamás ha firmado dirección de obra alguna realizada por la empresa, extremo que viene a reafirmar nuestra creencia sobre Ud. Consecuencia de ello ha sido el requerimiento que le hemos efectuado al objeto de que nos exhiba su titulación sin que hasta la fecha, y a pesar de conocer el requerimiento, se haya dignado siquiera a recogerlo, obligando a su empleador a remitir referido requerimiento incluso a la empresa que regenta su esposa y donde nos han manifestado que pasa gran parte de su tiempo últimamente; ello, a pesar de encontrarse en situación de Incapacidad Temporal. Además, el día 6de abril de 2016 la empresa ha recibido un requerimiento por parte de la mercantil 'Cecinas Leitariegos, S.L.', como consecuencia de una incorrecta prestación de servicios por nuestra parte, concretamente por la suya en cuanto director de obra, a la que de momento no se le ha podido dar respuesta, precisamente por la ausencia de su titulación. A todo ello, y en este momento con mayor conciencia, se une el hecho de que justo cuando se nos encargó la obra Instalación de frío en fábrica de embutidos y carnicería para la mercantil 'Carnicerías Hermanos Gómez', en la localidad de Arévalo (Ávila), Ud. cursara baja laboral, obligando a la empresa a externalizar de nuevo la ingeniería. Por todo ello, entendemos justificada la decisión empresarial de rescindir su contrato de trabajo, ya que los hechos que se le imputan tienen su amparo en las acciones descritas en los apartados c) y o) del art. 57 del Convenio que le resulta de aplicación «Art. 57 c) Fraude, deslealtad y abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados» (sic). «Art. 57 0) Imprudencia o negligencia en el desempeño del trabajo encomendado o cuando la forma de realizarlo implique riesgo de accidente o peligro grave de avería para las instalaciones o maquinaria de la empresa» (sic). 130 - hechos acreditados en relación con dichas causas: Francisco no ha acreditado que tenga la titulación universitaria que se hizo constar en el contrato (doc 2 de empresa f. 126, PDF 38 pag. 77) 140 .- el trabajador no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, ni consta esté sindicado 150.- otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: la empresa procedió a la consignación del finiquito 964,67 € 160 - Presentada papeleta de conciliación en fecha 26/4/16 se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta en fecha 13/5/16 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Francisco fue impugnado por MAQUINARIA ALIMENTARIA IXMA, S.L. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar se quiere adicionar un nuevo ordinal en el que se diga que en fecha 20 de febrero de 2013 en la obra realizada en la calle Ávila 6 en Arévalo, contratada con la empresa Transformaciones Agrícola Vinaderos S.L., consta la realización del proyecto técnico llevado a cabo por el ingeniero D. Carmelo ; y que el 6 de julio de 2015 por la empresa Zontak Energía S.L. se emite factura a Maquinaria Alimentaria Ixma S.L. por redacción de proyecto técnico de ingeniería para la instalación receptora de gas para suministro a restaurante italiano en centro comercial Espacio León.

Se invoca el folio 526, correspondiente a declaración jurada de un particular, que no es prueba apta en suplicación para revisar hechos probados. Ha de distinguirse entre la prueba documental en sentido estricto de otro tipo de pruebas, como puede ser la testifical, que se documente por escrito en lugar de ser practicada en el acto del juicio oral. En todo caso tienen la consideración de prueba documental aquellos soportes escritos o basados en otro tipo de técnicas en los que se plasme una declaración de voluntad de la que puedan emanar obligaciones, si bien su valor probatorio se reduce a la existencia y contenido de dicha declaración de voluntad.

Respecto a aquellos otros soportes en los que se venga a documentar una declaración de conocimiento, tienen carácter de prueba documental los emitidos por persona autorizada para dar fe o por un funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, independientemente del valor jurídico probatorio otorgado por el ordenamiento a dicha declaración de conocimiento. En ese sentido los documentos públicos del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y salvo que se hayan declarado falsos judicialmente, con las consecuencias que ello tiene en el orden penal) hacen 'prueba plena', conforme a su artículo 319.1, 'del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella', mientras que los documentos administrativos a los que se refiere el artículo 46.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , que solamente son los expedidos válidamente por un órgano de las Administraciones Públicas, tienen, conforme al artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una presunción iuris tantum de veracidad en relación con esos mismos extremos. Por tanto los documentos en los que se expresen declaraciones de conocimiento emitidas por personas privadas o por funcionarios públicos fuera del ámbito de sus competencias y funciones como tales, no constituyen realmente prueba documental de determinados hechos, sino una mera plasmación por escrito de un testimonio, de forma que tienen el valor de prueba testifical y ello aunque se presenten bajo la denominación de 'certificados', 'actas' u otras análogas. En el ámbito del recurso de suplicación la consecuencia es que tales pruebas testificales plasmadas por escrito no pueden fundar una revisión de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo demás los folios 93, 484, 140 y 141 acreditan el hecho relativo a la contratación de la obra para Transformaciones Agrícola Vinaderos y el proyecto técnico realizado por el ingeniero D. Carmelo . Consta igualmente que el proyecto lleva fecha de 20 de febrero de 2013, pero no consta la realización efectiva de la obra y su fecha. Y el folio 179 acredita la existencia de la factura en los términos señalados. En tales términos se puede recoger el hecho, cuando menos a efectos dialécticos.

La otra modificación tiene por objeto modificar el ordinal cuarto para decir que además del salario fijo en metálico en cuantía de 2826,66 euros (con prorrata de pagas extraordinarias) que figura en los hechos probados, en el contrato se pactaron otros conceptos, por lo que el salario mensual computable sería de 18.883,33 euros. En concreto esos conceptos son: a) La puesta a disposición de un vehículo de empresa equivalente a un salario en especie de 190 euros mensuales (2280 euros anuales). En el contrato (folios 117 y 139) se pacta la puesta a disposición de un coche de empresa desde el 1 de junio de 2012. No se identifica de qué vehículos se trate ni su precio, por lo que es imposible aplicar para su valoración las normas del artículo 43.1.b de la Ley 35/2006 , que exigen conocer el coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación o, en su defecto, el valor del mercado del vehículo. Por tanto este punto es desestimado por insuficiencia de la prueba documental invocada para adicionar a los hechos probados la valoración pretendida.

b) Un salario variable por comisiones que en el año último debieron ascender a 190.400 euros. En el contrato (folios 117 y 139) se pacta una comisión del 8% sobre ventas, fijando una serie de condiciones: La comisión se percibe si el margen comercial de la venta alcanza el 50% (es decir, el coste de lo vendido debe ser como máximo el 50% de la venta); si la venta lleva un porcentaje de descuento el mismo porcentaje de descuento se aplica a la comisión; la comisión se devenga por las ventas realizadas íntegramente por una persona (contacto, seguimiento y firma) y se comparte cuando participen varias; si el cliente es de otro comercial la comisión es del 4%; y queda excluida de comisión la facturación por asistencia técnica, reparaciones y piezas o reparaciones en garantía. Ocurre que a partir del contenido de este pacto los demás documentos que se invocan (incluso se invoca la propia demanda del actor) no acreditan el importe de las ventas en las que participó el actor ni el cumplimiento de los requisitos pactados para lucrar comisión. Es cierto que el actor había requerido de la empresa la aportación de cierta prueba documental que no aportó al acto del juicio, pero ello en sí mismo no supone una prueba de los hechos alegados, sino que la falta de aportación faculta al Magistrado de instancia para aplicar la denominada 'ficta confessio', dando por acreditados los hechos alegados, si bien se trata de una facultad soberana del juez de instancia que no puede ser suplida por la Sala. Por tanto no procede admitir la revisión fáctica pretendida por esta causa.



SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 54.2.d , 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del anexo X del convenio general de la construcción (BOE 10 de julio de 2013). La imputación que se le hace en la carta de despido al trabajador es la de haber vulnerado la buena fe al manifestar para ser contratado ser ingeniero y en realidad no tener dicha titulación que se había tenido en cuenta para contratar al trabajador, lo que fue detectado por la empresa tiempo más tarde, reclamando del trabajador la aportación de la titulación, lo que no hizo. Lo que el Magistrado de instancia considera acreditado es que el trabajador en el contrato firmado manifestó tener una titulación universitaria de segundo ciclo (folio 126, según dicción literal: 'Enseñanzas universitarias de segundo ciclo y equivalentes' -licenciados-) que en realidad no tiene. Este hecho no ha sido modificado por la vía de revisión de hechos probados y el Magistrado lo vincula a una intencionalidad engañosa cuando además valora la prueba respecto a que el actor hace ostentación de dicha titulación en páginas de contactos profesionales en internet.

Lo que se sostiene en este motivo de recurso es que el contrato, donde efectivamente consta esa manifestación, es un contrato tipo elaborado por la empresa y que la categoría profesional para la que fue contratado, que es la de Director Técnico, no requiere, conforme al convenio colectivo invocado, el disponer de dicha titulación y, de hecho, los trabajos que requerían de un ingeniero eran externalizados siempre por la empresa.

Lo cierto es que en el convenio colectivo, anexo XI (no anexo X) existe un grupo VII, que es el de titulados superiores, nivel II, donde se incluye a los arquitectos superiores, ingenieros superiores, actuarios de seguros, licenciados, intendentes mercantiles y doctores, mientras que existe un grupo VIII, que está por encima del anterior, que comprende al personal directivo de nivel I, esto es, directores generales, director, gerentes de empresa, subdirector general, inspector general y secretario general. Para este último grupo no se establecen requisitos precisos de titulación, pero ello solamente significa que el nivel I de naturaleza directiva, como el caso del actor, se puede alcanzar sin necesidad de tener una concreta titulación, lo que no excluye que dicha titulación, dada la jerarquía del nivel, que es el máximo, no pueda ser exigida y valorada por la empresa, porque no estaríamos ante un supuesto en el cual la empresa pide una determinada titulación y después fija un nivel profesional que no alcanza el de la titulación fijada, que quizá pudiera tener otra valoración, sino que para el máximo nivel directivo la empresa valora una titulación, que el actor manifiesta tener, conforme el Magistrado de instancia ha considerado acreditado y sin embargo no tiene. Y dicha conducta desde luego constituye una vulneración de la buena fe contractual susceptible de ser sancionada, como se ha hecho, mediante el despido, por lo que este motivo es desestimado.

El siguiente motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se dedica a cuestionar el salario regulador aplicable para fijar la indemnización por despido improcedente, pero el mismo queda sin objeto desde el momento en que, al mantenerse la declaración de procedencia del despido, no hay que fijar indemnización alguna. El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez en nombre y representación de D. Francisco contra la sentencia de 14 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social número dos de León , en los autos número 461/2016.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0363 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.