Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01019/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2016 0000940
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000383 /2018C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000456 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cipriano
ABOGADO/A: RAMIRO SECO SOTELO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IBERMUTUAMUR, INSS Y TESORERIA , REAL FUNDACION HOSPITAL DE
LA REINA CATOLICA
ABOGADO/A: LUIS LABANDA URBANO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 383/18 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a uno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 383 de 2018, interpuesto por DON Cipriano contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm.1 de PONFERRADA (Autos 456/16) de fecha 11 DE DICIEMBRE DE 2017, dictada
en virtud de demanda promovida por DON Cipriano contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR 'Mutua de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº274' y REAL FUNDACIÓN HOSPITAL DE
LA REINA CATÓLICA sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña.
Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.09.2016, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 1 de Ponferrada, demanda formulada por D. Cipriano en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' Primero.- Don Cipriano , con DNI NUM000 y nacido el NUM001 de 1951, viene prestando servicios, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, como médico con labores asistenciales con categoría de director médico para la empresa Real Fundación Hospital de la Reina Católica.

Se halla dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de marzo de 2013.

Segundo.- El 3 de junio de 2016 promovió expediente de declaración de incapacidad permanente.

Mediante resolución del INSS, de fecha 22 de junio de 2016, le fue denegada la declaración de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Como deficiencias más significativas el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, en reunión de 21 de junio anterior, sobre la base del informe de valoración médica previo, apreció espondilosis cervical multisegmentaria más agravada en C5-C6 y C6-C7, espondilosis lumbar L4-L5, listesis L4-L5 grado I, coxartrosis derecha moderada, EPOC enfisema moderado, leucemia mieloide aguda M2 de la FAB en 2009 en remisión completa, esofagitis por reflujo gastroesofágico.

Las limitaciones que este cuadro le provocaba eran dolor secundario a patología degenerativa de raquis cervical y lumbar con radiculopatía de miembros superiores e inferiores y coxartrosis derecha con limitación funcional (grado funcional del aparato locomotor 2-3), defecto ventilatorio moderado, leucemia aguda en 2009 en remisión completa, reflujo gastroesofágico en tratamiento sintomático.

Tercero.- Efectuó el Sr. Cipriano reclamación administrativa previa en demanda de declaración de incapacidad permanente absoluta, que fue resuelta en sentido desestimatorio el 4 de agosto de 2017.

Cuarto.- Don Cipriano presenta un patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en territorio de las raíces C5, C6, C7 y C8 y de moderada-severa intensidad en territorio de las raíces L4, L5 y S1.

A causa de esa patología, que le produce síndrome vertiginoso, debe evitar los esfuerzos físicos, cargar pesos, permanecer a pie firme o realizar movimientos de flexo extensión de columna lumbar y cadera así como giros o flexiones de la columna cervical. Tiene indicado tratamiento quirúrgico mediante prótesis total de cadera derecha; no así a nivel de columna para lo que tiene pautado tratamiento farmacológico en los periodos de reagudización del dolor.

También padece, además de esofagitis por reflujo gastroesofágico de larga evolución, úlcera marginal y hernia de hiato para lo que tiene pautado tratamiento sintomático y por lo que se le recomienda vida reposada, descanso nocturno semisentado e ingesta repetida de poca cantidad de alimentos.

Desde el diagnóstico de la enfermedad hematológica, que remitió tras el primer ciclo de quimioterapia, debe evitar al máximo la exposición a ambientes contaminados por el grado de inmunodepresión residual.

Se halla incardinado en un grado II de disnea.

Quinto.- La profesión de médico/director exige compaginar la atención a pacientes con labores de gerencia.

Sexto.- La base reguladora de la prestación que solicita es de 2.289,66 euros y la fecha de efectos 21 de junio de 2016 sin que fuere posible instar la revisión al superar la edad de 65 años'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, no fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PONFERRADA se desestima la demanda de DON Cipriano , en la que reclamaba que se lo declarase afecto a Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total, derivada en ambos casos de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO. - Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado cuarto, con propuesta del texto alternativo siguiente: ' Don Cipriano presenta un patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en territorio de las raíces C5-C6- C7 y C8 y de moderada-severa intensidad en territorio de las raíces L4, L5 y S1. En relación con el estudio anterior realizado el 21-04-2015 y el 20-01-2015 en miembros superiores e inferiores, se objetiva empeoramiento significativo del mismo.Se ha desestimado la intervención quirúrgica de la patología cervical y lumbar por el alto riesgo debido a la pluripatología severa del paciente. Se aconseja reposo .

A causa de esa patología, que le produce síndrome vertiginoso, debe evitar los esfuerzos físicos, cargar pesos, la bipedestación, realizar movimientos de flexo extensión de columna lumbar y cadera así como giros o flexiones de la columna cervical. Tiene indicado tratamiento quirúrgico mediante prótesis total de cadera derecha; no así a nivel de columna para lo que tiene pautado tratamiento farmacológico en los períodos de reagudización del dolor. A pesar del tratamiento médico rehabilitador, la analgesia en muchas circunstancias no es suficiente.

También padece, además de esofagitis por reflujo gastroesofágico de larga evolución, úlcera marginal y hernia de hiato para lo que tiene pautado tratamiento sintomático y por lo que se le recomienda vida reposada, descanso nocturno semisentado e ingesta repetida de poca cantidad de alimentos.

Desde el diagnóstico de la enfermedad hematológica, que remitió tras el primer ciclo de quimioterapia, debe evitar al máximo la exposición a ambientes contaminados por el grado de inmunodepresión residual que pueda persistir, con el consiguiente riesgo infeccioso .

Se halla incardinado en un grado II de disnea. Hay descenso de los parámetros funcionales respiratorios respecto a estudio previo del 2014 . ' Se apoya esta modificación en el informe emitido por el Servicio de Traumatología y Ortopedia de Consultas Externas del Hospital del Bierzo el 5-04-2017 (folio 86); en el informe del Servicio de Neurocirugía del Complejo Asistencial de León, de 6-05-2015 (folio 84); en el informe del Servicio de Hematología-Hemoterapia de Consultas Externas del Hospital del Bierzo de 12-04-2017 (folio 90) y en el informe del Servicio de Neumología de Consultas Externas del Hospital del Bierzo de 11-02-2016 (folio 88).

Las modificaciones referidas al párrafo primero y segundo aparecen recogidas en el informe obrante al folio 86 de los Autos, emitido por el Servicio de Traumatología y Ortopedia de Consultas Externas del Hospital del Bierzo el 5-04-2017; la modificación referida al párrafo cuarto se apoya en el informe del Servicio de Hematología-Hemoterapia de Consultas Externas del Hospital del Bierzo, de 12-04-2017 (folio 90), y la última modificación referida al párrafo quinto aparece en el informe obrante al folio 88, emitido por el Servicio de Neumología de Consultas Externas del Hospital del Bierzo de 11-02-2016.

Se rechaza este motivo de recurso. Los textos que se pretenden añadir efectivamente aparecen en los informes de la Sanidad Pública, pero lo que se pretende incluir no es trascendente a la hora de modificar el sentido del fallo en cuanto que son frases inconcretas a efectos de la cuantificación de las limitaciones del actor. Así, vemos que en el párrafo primero se pretende incluir que ha habido un empeoramiento (se entiende que entre lo observado en la EMG de 2016 y el estudio de 2015, aunque no se incluye en el texto propuesto), pero este no se concreta; en el segundo párrafo se pretende añadir que ' A pesar del tratamiento médico rehabilitador, la analgesia en muchas circunstancias no es suficiente , pero esto nada añade . En el párrafo cuarto se recoge una recomendación en relación a la enfermedad hematológica que ya consta en el ordinal cuarto y valora la Juzgadora en la fundamentación jurídica. El último párrafo tampoco concreta o cuantifica el descenso de los parámetros funcionales respiratorios.



TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido, de forma genérica, en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se alega por el recurrente que no se han valorado las varias limitaciones que padece ni los informes médicos más recientes. En cuanto a la patología de columna, refiere que ha empeorado con respecto al 2015, que la pluripatología severa que sufre le impide el tratamiento de la patología cervical y lumbar quirúrgicamente, que se le ha aconsejado reposo y tiene que llegar caminando a su trabajo, además de permanecer de pie junto a los pacientes hospitalizados. Añade que el INSS en el dictamen-propuesta reconoce una limitación del aparado locomotor 2-3. Respecto a la enfermedad respiratoria y la patología digestiva, se le recomienda vida reposada, descanso nocturno semi-sentado e ingesta repetida de poca cantidad de alimentos, lo que entiende que es incompatible con la actividad médica, pues aunque no requiera un esfuerzo físico importante sí conlleva una exigencia mental. En cuanto a la enfermedad hematológica (leucemia), destaca el riesgo infeccioso, que debe evitar. Critica, además, que no se diga en el fundamento de derecho tercero nada sobre la disnea de grado II que padece, cuando los parámetros funcionales respiratorios han descendido desde el año 2014.

El recurso va a ser estimado en su pretensión subsidiaria. El actor es Médico/Director, lo que conlleva, según consta en el hecho probado quinto, compaginar la atención a pacientes con labores de gerencia. Tal como consta en el hecho probado cuarto, tras la enfermedad hematológica el actor debe evitar al máximo la exposición a ambientes contaminados por el grado de inmunodepresión residual. Es cierto, como dice la Juez, que la mayor precaución a tales efectos debió ser tras la reincorporación a su puesto, tras la superación de la referida enfermedad, pero también lo es que el riesgo existe en el ámbito en el que el actor desarrolla su profesión como Médico/Director y el hecho de que hubiera más riesgo en otro tiempo anterior no anula el presente. En consecuencia, no puede estimarse la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta por las dolencias que aparecen recogidas en el relato fáctico ni valoradas por separado ni conjuntamente. En cambio, procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total reclamada con carácter subsidiario, por lo dicho anteriormente, dado que el actor está en contacto con pacientes en un ámbito de riesgo para el demandante.

La base reguladora y la fecha de efectos son las que obran en el hecho probado sexto, que no ha sido impugnado.

El porcentaje de la pensión ha de ser del 55%, dado que el actor consta dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos. El R.D. 463/2003, de 25 de abril (BOE de 26 de abril), dictado en desarrollo de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha introducido en el artículo 38.1 del Decreto 2530/1970 , que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, un nuevo párrafo tercero, del siguiente tenor: ' La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes. En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha. b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúa una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo. c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo '.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Cipriano contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número 1 de PONFERRADA (Autos 463/2017), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Incapacidad Permanente). En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y declaramos que el actor se encuentra afecto a Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 2.289,66 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con efectos económicos desde el 21 de junio de 2016.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0383 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.