Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00857/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2017 0003263
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000397 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000789 /2017
RECURRENTE/S D/ña FCC AQUALIA S.L
ABOGADO/A: URBANO BLANES APARICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jon , TGSS E INSS
ABOGADO/A: SUSANA REY SÁNCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 397/19 R.L.
Ilmos. Sres.
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a seis de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 397 de 2019 interpuesto por la empresa FCC AQUALIA, S.L. contra
sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Valladolid, dictada en el Procedimiento Seguridad Social
número 789/2017, de fecha 19 de Junio de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por D. Jon contra
referida recurrente y contra la empresa FCC AQUALIA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECARGO DE ACCIDENTE, ha
actuado como Ponente el ILMO. SR. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de Valladolid demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jon inició el 31 de agosto de 2015 proceso de incapacidad temporal en relación a cuya contingencia (enfermedad profesional) la Inspección de Trabajo emitió informe el 15 de abril de 2016 en los siguientes términos: 'En virtud de visita de inspección realizada el día 15.04.2016 al centro de trabajo de la empresa FCC AQUAL1A, S.A., situado en C/ Toledo nº 8 de Medina del Campo, al objeto de investigar las circunstancias de la enfermedad profesional relativa a] trabajador D. Jon , notificada a través del parte de enfermedad correspondiente que obra en el expediente, se iniciaron actuaciones previas de comprobación mediante el examen de la documentación requerida y aportada por la representación de la empresa el día 25.04.2016, con el siguiente resultado: 1.El referido trabajador viene prestando servicios para la empresa desde el día habiendo ocupado el mismo puesto de trabajo desde que ingresó en la empresa como Grupo Profesional 3A. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 del Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (Resolución de 22 de octubre de 2015, de la Dirección General de Empleo). En concreto, el grupo profesional 3 y nivel A conlleva funciones que integran gestión de procesos y procedimientos que pueden ser de naturaleza heterogénea, que requieren amplios conocimientos así como de iniciativa y suponen la integración coordinación y supervisión directa o indirecta del trabajo realizado por sus colaboradores y colaboradoras.

Tales funciones son propias de un cargo intermedio, una especie de Capataz, con independencia que el contenido prestacional ha podido evolucionar a lo largo del tiempo. variando unas tareas y otras. En concreto, la representación de la empresa aclara que las funciones actuales son más de supervisión del trabajo de sus colaboradores y que en momentos anteriores hizo tareas mas variadas y de tipo manual, con motivo de las que pudo entrar en contacto con tuberías conducciones de fibrocemento, donde es posible que estuvieran presentes fibras de amianto.

2.En la actualidad el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 31.08.2015.

3.Según el parte de enfermedad profesional. en fechturn,98.2ü1b be le diagnosticó asbestosis, enfermedad profesional caracterizada en su producción por afección de la pleura y relacionada con trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y edificios y su destrucción.

4.La investigación interna de la enfermedad profesional que ha realizado el servicio de prevención indica que se ha llegado a la conclusión que el trabajador lleva realizando trabajo con tuberías de fibrocemento desde 1974 y durante los primeros años de actividad sin la toma de ningún tipo de medidas de prevención y protección, debido al desconocimiento y ausencia de reglamentación especifica.

Refiriéndose al amianto nos hallamos ante una posible enfermedad con un periodo de latencia largo, que puede comenzar a manifestarse incluso a los 20 años de haber estado expuesto al agente. Actualmente, y desde hace 20 años este trabajador realiza las funciones de Capataz, por lo que sus tareas se basan en la organización y supervisión de los trabajos, por lo que su exposición actual a fibras de amianto es mínima.

Se le indican como daños físicos consecuencia del incidente la existencia de placas pleurales parcialmente calcificadas en la pared de ambos hemitórax.

Como medidas preventivas se ha informado al trabajador de que no debe realizar ninguna operación que conlleve el riesgo de generación de polvo en tuberías de fibrocemento y se le hace entrega de normas de prevención para el puesto de trabajo, en las cuales expresamente se le prohíbe dicha exposición. El trabajador ha realizado el curso de riegos de trabajos con amianto. 5. La evaluación de riesgos laborales correspondientes al puesto de trabajo ocupado, realizada en julio de 2012, valora el riesgo de enfermedad profesional por exposición a fibras de amianto por control de trabajos de mecanización de tuberías de fibrocemento con un nivel de riesgo de 0.

6. La vigilancia médica realizada periódicamente, la ha establecido la aptitud del trabajador en el puesto de trabajo ocupado en los años 2010 y 2011; pero en 29.06.2012 se le declara apto en observación por sospecha de enfermedad profesional. En 11.07.2013 y 2.06.2012 se le declara apto con limitaciones, aplicándole el protocolo de amianto. Finalmente, el 12.06/015 se le declara apto con limitaciones, aplicándole el protocolo de amianto y prohibiéndole estar en contacto con la sustancia.

En consecuencia con lo expuesto es explicable razonablemente la vinculación del trabajo manual realizado con tuberías fibrocemento a lo largo del tiempo por el trabajador en el puesto de trabajo de Capataz con las lesiones descritas, cuya etiología constituye enfermedad profesional'.

SEGUNDO.- El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Fontanería Capataz, derivada de enfermedad profesional mediante Resolución del INSS de fecha 22 de abril de 2016, con efectos del 19 de abril de 2016; la Resolución fue confirmada judicialmente, mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 (autos 537/16), de 14 de noviembre de 2016, confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de 25 de mayo de 2017 (recurso 126/17 ), dándose por reproducidas ambas resoluciones judiciales.

TERCERO.- La Resolución del INSS referida en el hecho probado primero se dictó con base en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 22 de marzo de 2016, que hizo constar los siguientes extremos: 'Cuadro clínico residual: Placas pleurales calcificadas en relación a exposición a amianto; alteración ventilatoria restrictiva moderada. Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Placas pleurales calcificadas en relación a exposición a amianto; alteración ventilatoria restrictiva moderada (PRF 58% FEVI 64%, TF 88% DLC 72%, KCO 119% TLC 88%). Presenta disnea a moderados esfuerzos. Limitado para requerimientos de moderada elevada intensidad. Limitado para actividad laboral con exposición a amianto o contaminantes pulvígenos'

CUARTO.- El 18 de noviembre de 2016 el demandante inició expediente administrativo en solicitud de recargo de prestaciones, emitiéndose a su instancia informe de la Inspección de Trabajo de 16 de febrero de 2017 en los siguientes términos: 'A los efectos de la emisión de la correspondiente resolución sobre recargos de prestaciones instada por referido trabajador, se han iniciado actuaciones de comprobación mediante visita de inspección realizada el día 1.02.2016 al domicilio de la referida empresa, situado en C/ Toledo n° 8 de Medina del Campo, donde se mantuvo entrevista con el Jefe de Servicio D.

Jesús Carlos , que también era jefe inmediato del trabajador Jon . Se ha completado la actuación con la revisión de la documentación precisa requerida y aportada en fecha 9.02.2017. Conforme a la información practicada en la visita, se han obtenido los siguientes datos: El trabajador Jon ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa desde el 1.06.1974 a agosto de 2015, desempeñando su puesto como Capataz bajo la dirección del Jefe de Servicio. Estaba encargado de la sección de redes y saneamiento y como tal dirigía un equipo de cinco trabajadores (3 Oficiales y 2 Peones), y, entre sus funciones básicas, estaba organizar el mantenimiento preventivo de redes y la corrección de incidencias el equipo se encargaba de la limpieza de redes de saneamiento y el mantenimiento de las instalaciones (bombas, cuadros eléctricos, etc.). En el año 2012 en una revisión médica se detecta al trabajador algún signo o indicio de enfermedad profesional, sometiéndole a observación y se le notifica que no debe exponer a medios con posible existencia de asbestos.

En concreto, por nota interna del jefe de Servicio, de fecha 3.06.2014, se le comunica la prohibición de contacto directo e indirecto con tuberías de fibrocemento. Respecto a la aclaración solicitada por el referido trabajador en su escrito fechado el 21.11.2016, se hacen constar las siguientes comprobaciones: a) Respecto a quién sustituía durante las vacaciones a los trabajadores que directamente trabajaban con tuberías de fibrocemento, no se han realizado por la empresa nuevas contrataciones al efecto de reforzar la plantilla, pero no era el Sr. Jon el que hacía la sustitución de tales trabajadores, puesto que el servicio funcionaba y sigue funcionando con planificación anual de vacaciones. A tal efecto, en el mes de febrero de cada año se solicita a los trabajadores las fechas de disfrute para la confección del calendario de vacaciones.

De este modo, la empresa acredita que el trabajador de referencia en fecha 26.02.2014 solicitó vacaciones para el año 2014 en las siguientes fechas: 7 días de 30 de junio al 6 de julio, 10 días del 3 al 12 de septiembre y 14 días del 1 al 14 de agosto, Igualmente, la empresa presenta la planificación de vacaciones del año 2014, año previo al de extinción del contrato con D. Jon , y en él se encuentran los diferentes períodos de disfrute todos los trabajadores del centro de trabajo y de los seis pertenecientes al servicio de redes en particular. De él se deriva que D. Jon disfrutó en las fechas indicadas en su petición y no lo hizo en otras para cubrir al resto de compañeros del servicio.

b) En cuanto a las guardias de 24 horas realizadas por el Capataz fontanero, es cierto que se realizaban_guardias localizadas, rotando semanalmente el Capataz y el Oficial de 1ª, para lo que disponía de un teléfono conectado con el Jefe de Servicio para ser avisado de la avería. Por lo expuesto, no se precisaba la presencia del trabajador en dependencia alguna del centro de trabajo, ya que se ponía en marcha el operativo cuando se activaba el aviso. Tales trabajos de intervención, ante una llamada de avería, se reparaban en función de su eventualidad y, así, si era de noche, se delimitaba la zona y se dejaba para el día siguiente la reparación.

c) Realizada visita de inspección a la nave de almacenaje de material existente en C/ San Cristóbal nº6 de Medina del Campo en compañía del Jefe de Servicio, se comprueba que no había ninguna tubería de fibrocemento, siendo las existentes de metal. En el almacén había dos cortadoras de disco marca Stihl con suministro de vía húmeda de agua para evitar proyección de polvo o partículas y una sierra tipo sable de marca Bosch, todas ellas con marcado CE y declaración de conformidad.

d) En el cuarto vestuario anejo al almacén los trabajadores disponían de sistema de doble taquilla, existiendo un total de 12 taquillas que ocupaban 6 trabajadores y otras 4 estaba vacías, no apreciándose que la ropa de calle estuviera colgada en percheros fuera de las taquillas, En el propio vestuario se dispone de conos valla y señalización de trabajados con amianto.

e) La empresa no acredita una contratación permanente con una empresa de gestión de residuos, manifestando que puntualmente lo hace cuando precisa de sus servicios por haber acumulación de material.

Se desconoce la situación actual de los posibles residuos en cuanto si se abandonan en la zona de trabajo o son transportados.

f) En cuanto a los equipos de protección individual, la empresa acredita que facilita a sus trabajadores mascarillas para partículas tipo FFP3 y monos o buzos tipo Tyvek, que son utilizados en tareas de reparaciones de tuberías de fibrocemento.

En concreto, al trabajador Jon se le han hecho entrega, según justificantes de la empresa, los siguientes equipos de protección individual, tomando como referencia el último año y primero de los que se ha hecho remisión de documentación: En el año 2015: 13.01.2015: mono Tyvek, modelo Dupn y mascarilla para partículas, marca Aura FFP3 13.02.2105: mono desechable Safeti y mascarilla Aura FFP3 27,04.2015: mono desechable Tyvek y mascarilla Aura FFP3 22.06.2015: mascarilla Aura FFP3, Mascarilla Aura FFP2, guantes de protección mecánica, mono desechable 3M En el año 2008: 15.03.2018: guante poliéster nitrilo 7.04.2008: mascarilla autofiltrante Medop y buzo Tyvek Todos los equipos de protección individual llevan marcado CE y tiene declaración de puesta en conformidad. Siendo adecuados a los riesgos específicos por amianto, conforme se indica en la planificación de trabajos con amianto. Analizada la documentación requerida a la empresa en los aspectos preventivos de los riesgos por trabajos con exposición a fibras de amianto, en especial relacionados con la manipulación de tuberías de fibrocemento, se comprueba, en principio, que la empresa viene realizando en general para el conjunto de los trabajadores del centro de trabajo la correspondiente gestión preventiva en relación con el referido riesgo, según se desprende de la revisión de sus obligaciones preventivas. En lo que respecta en particular al trabajador D. Jon , Capataz de redes, se comprueba lo siguiente: - En la revisión de julio de 2012 de la evaluación de riesgos laborales para el puesto de trabajo del Encargado de red se indica expresamente que tiene prohibido el control de trabajo con riesgo de exposición a fibras de amianto. En la misma se realiza para el referido puesto de trabajo evaluación expresa del riesgo por exposición a fibras de amianto por mecanización de tuberías de fibrocemento como determinante de enfermedad profesional, que establece que la incidencia del riesgo es mínima.

- En materia de formación preventiva, la empresa prueba la formación del trabajador mencionado con una acción formativa celebrada el día 7.04.2015 sobre trabajo con riesgo de amianto, según certificado del Departamento de Selección, Formación y Desarrollo de la empresa.

La correspondiente formación_preventiva también la, acredita la empresa con el nombramiento del Sr.

Jon como recurso preventivo en fecha 12.12.2009 para trabajos con riesgos específicos de caídas de altura, de sepultamiento, de ahogamiento, de explosión, en espacios confinados, en mantenimiento de redes de abastecimiento con interferencias de otras instalaciones, de mantenimiento eléctrico, etc. que requieren vigilar el cumplimiento de actividades preventivas establecidas en los procedimientos e instrucciones de seguridad.

Dentro de la ficha personal del trabajador abierta sobre formación y entrega de documentación para prevención de riesgos laborales, entre otras, aparece firmado por el trabajador en fecha 28.10.2010 la recepción de una Instrucción operativa de trabajador con exposición a fibras de amianto.

Finalmente, para su entrada en rigor en julio de 2012, la empresa elaboró un estudio sobre normas del puesto de encargado de red para el centro de Medina del Campo, que, después de describir el puesto de trabajo, concreta normas sobre riesgos, causas y medidas preventivas, así como especifica las obligaciones del trabajador. En concreto, dentro de los riesgos del puesto se hace mención de las enfermedades profesionales causadas por agentes químicos a causa de exposición a fibras de amianto por control de mecanización de tuberías de fibrocemento, indicando que queda prohibido el control de trabajos con riesgos de exposición a fibras de amianto. Terminan las referidas normas con instrucciones operativas sobre trabajos con exposición amianto, que han sido elaboradas en octubre de 2008. En ellas se fija el procedimiento de seguridad en trabajos con tuberías de fibrocemento: se dan instrucciones sobre las intervenciones, indicaciones de utilización obligatoria de Epis (mascarilla auto filtrante o máscara con filtro para partículas, tipo P3 para amianto, mono desechable antipolvo, gafas, botas de seguridad y guantes contra riesgo mecánico) y medidas higiénico sanitarias.

- La empresa pasa controles periódicos sobre la exposición al amianto, presentado resultados de la toma de muestra realizada en fecha de 24.04,2014 por el laboratorio Teletest Analytika, S.A., que concluye que en simulación de avería en tubería de fibrocemento de 200 mm de diámetro la exposición a fibras de amianto es aceptable y que puede considerarse que es improbable que se supere el valor límite en cualquier jornada.

Aporta también otros informes sobre control a la exposición de amianto realizada en distintas localidades para probar la política preventiva de la empresa en esta materia.

- El trabajador Jon ha sido vigilado mediamente, como lo indican los últimos informes médicos en los que se han seguido los protocolos de amianto, entre otros. En fecha 29.06.2012 se le declara apto con observación por sospecha de enfermedad profesional. Con anterioridad se le ha reconocido apto para el puesto de trabajo habitual en las siguientes fechas 21.10.2008, 4.06.2009, 21.04.2010 y año 2011. Los últimos reconocimientos celebrados en 12.06.2015, 2.06.2014 y 11.06.2013 le han declarado apto con limitaciones, al no poder estar en contacto con amianto.

- Por la posibilidad de entrar en contacto con fibras de amianto en los trabajos de mantenimiento de redes, en especial en relación con el corte de tuberías de fibrocemento, la empresa ha elaborado Planes de trabajo para trabajos con riesgo de amianto. En concreto, se aportan planes elaborados en julio de 2003, en 21.04.2009 y año 2015 por el Servicio de Prevención Mancomunado de FCC Aqualia. La empresa acredita que se encuentra en alta en el registro de empresas con riesgo de amianto con el n° 2800124 del RERA en la Comunidad de Madrid desde el 16.02.2009 y tiene suscritos contratos con empresas de gestión de residuos.

En conclusión con las comprobaciones realizadas, es obvio que el trabajador de referencia ha estado operando en su dilatada vida laboral en situaciones en que eventualmente ha podido quedar expuesto a fibras de amianto, especialmente con motivo de la realización de cortes de tuberías de fibrocemento en las distintas intervenciones como Capataz fontanero. La incidencia de tal medio operativo pudo tener su punto álgido en los primeros años de actividad, donde no existía normativa preventiva específica, apareciendo los primeros síntomas de enfermedad profesional a partir del año 2012. No obstante, con motivo de la regulación en la materia, la empresa viene realizando, como se ha encargado de documentar, una adecuada gestión preventiva de riesgos laborales en relación con trabajos de exposición al amianto, conforme a las comprobaciones realizadas y que se han expuesto a lo largo del presente informe. Finalmente, en cuanto a la petición de valoración del informe que el trabajador adjunta a sus alegaciones firmado por el Técnico Superior de Prevención de Riesgo Laborales en fecha 16.02.2016, procede indicar que las tareas del puesto de trabajo se centran en fontaneros y no tiene en cuenta la cuestión organizativa del trabajo del Capataz con relación al equipo de trabajadores a su cargo, en especial cuando desde 2.012 se le prohibió al trabajador todo contacto con el amianto. No se está de acuerdo, porque no se ajusta a los datos que se analizan en los planes de trabajo ni en las instrucciones impartidas, que el trabajador haya estado expuesto de modo continuado al amianto en su jornada laboral, cuando esta posibilidad era eventual en función de las posibles intervenciones y cuando los trabajadores desde hace años vienen utilizando equipos de protección individual adecuados al riesgo, están suficientemente informados y formados y en el caso particular del trabajador afectado estaba designado como recurso preventivo y como tal encargado de hacer cumplir las instrucciones y protocolos de trabajo.

En conclusión, sin poder dejar de reconocer que el trabajador de referencia lo largo de su vida laboral haya podido estar eventualmente expuesto a riesgos higiénicos derivados de su trabajo como Capataz fontanero; sin embargo, no se ha podido comprobar como resultado de las actuaciones practicadas la existencia de irregularidades en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de la empresa con respecto a trabajos con exposición al amianto'.

QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el 3 de mayo de 2017 en los siguientes términos: El trabajador ha venido prestando servicios para la empresa desde el 1-6-1974 a agosto de 2015 desempeñando su puesto de trabajo como Capataz, bajo la dirección del Jefe de Servicio. Estaba encargado de la sección de redes y saneamiento y como tal dirigía un equipo de cinco trabajadores y, entre sus funciones básicas, organizando el mantenimiento preventivo de redes y la corrección de incidencias. El equipo se encargaba de la limpieza de redes de saneamiento y el mantenimiento de las Instalaciones (bombas, cuadros eléctricos, etc.) En el año 2012, en una revisión médica se detecta al trabajador algún signo o indicio de enfermedad profesional, sometiéndole a observación, y notificándoselo que no debe exponerse a medios con posible existencia de asbestos. En concreto, por nota interna del Jefe de Servicio de la empresa FCC AQUALIA S.A. de fecha 3-6.2014, se le comunica la prohibición de contacto directo o Indirecto con tuberías de fibrocemento. La empresa viene realizando, en general, la correspondiente gestión preventiva en relación con el riesgo por trabajos con exposición a fibras de amianto. En particular y en relación con O. Jon : -En revisión de julio de 2012 de la evaluación de riesgos laborales para el puesto de trabajo del Encargado de red, se Indica expresamente que tiene prohibido el control de trabajo con riesgo de exposición a fibras de amianto. En la misma se realiza, para el referido puesto de trabajo, evaluación expresa del riesgo por exposición a fibras de amianto por mecanización de tuberías de fibrocemento como determinante de enfermedad profesional, estableciendo que la incidencia del riesgo es mínima.

-En materia de formación preventiva, la empresa prueba la formación del trabajador con una acción formativa celebrada el 7-4-2015 sobre trabajo con riesgo cíe amianto. Asimismo, con fecha 28-10-2010 el trabajador recepción una Instrucción operativa de trabajos con exposición a fibras de amianto.

Tras la entrada en vigor en Julio de 2012 de la revisión de la evaluación de riesgos laborales, terminaron la norma con instrucciones operativas sobre trabajos con exposición a amianto elaboradas en 2008. En ellas se fija el procedimiento de seguridad en trabajos con tuberías de fibrocemento: se dan instrucciones sobre las intervenciones, indicaciones de utilización obligatoria de Epls (mascarilla autofiltrante o máscara con filtro para partículas, tipo P3 para amianto, mono desechable antipolvo, gafas, botas de seguridad y guantes contra riesgo mecánico) y medidas higiénico sanitarias.

La empresa pasa controles periódicos sobre la exposición a amianto concluyendo, que en simulación de avería en tubería de fibrocemento de 200 mm de diámetro, la exposición a fibras de amianto es aceptable, considerándose Improbable que se supere el valor límite en cualquier jornada. Tras la vigilancia médica del trabajador, en fecha 29-6-2012 se le declara apto con observación por sospecha de enfermedad profesional.

Con anterioridad se le reconoció apto para el puesto de trabajo habitual en fechas 21-10-2008, 4-6-2009, 21- 4.2010 y año 2011. Los últimos reconocimientos médicos efectuados en 12-6-2015, 2-6- 2014 y 11-6-2013 le han declarado apto con limitaciones, al no poder estar en contacto con amianto. El trabajador ha estado operando en su dilatada vida laboral en situaciones en que eventualmente ha podido quedar expuesto a fibras de amianto, especialmente con motivo de la realización de cortes de tuberías de fibrocemento en las distintas intervenciones como Capataz fontanero. La incidencia de tal medio operativo pudo tener su punto álgido en los primeros años de actividad, donde no existía normativa preventiva específica, apareciendo los primeros síntomas de enfermedad profesional a partir del año 2012. No obstante, con motivo de la regulación en la materia, la empresa viene realizando una adecuada gestión preventiva de riesgos laborales en relación con trabajos de exposición al amianto. No se ha acreditado la existencia de irregularidades en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de la empresa con respecto a trabajos con exposición al amianto'.

SEXTO.- Tras seguirse el oportuno procedimiento se dictó Resolución del INSS de 18 de julio de 2017, denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo; presentada reclamación previa en los términos que obran en autos, fue desestimada mediante Resolución de 30 de agosto de 2017. SÉPTIMO.- Con anterioridad a los actuales monos de trabajo desechables en la empresa se trabajaba con monos de tela azul que cada trabajador llevaba a lavar en casa; se protegían con paños húmedos y se utilizaba la sierra radial.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por FCC AQUALIA, S.L., fue impugnado por la parte actora. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015). Estamos ante un recargo de prestaciones por vulneración de medidas de seguridad y salud laboral que tienen relación causal con la patología laboral del actor, que prestó servicios para la recurrente. La enfermedad profesional que aqueja al actor son placas pleurales calcificadas en relación a exposición a amianto, lo que le ocasiona alteración ventilatoria restrictiva moderada (PRF 58% FEVI 64%, TF 88% DLC 72%, KCO 119% TLC 88%) y disnea a moderados esfuerzos. Como señala la sentencia de instancia la patología referida no aparece ordinariamente en tiempos inmediatamente posteriores a la exposición a amianto, sino que tiene un periodo muy largo de latencia de muchos años, por lo que la vulneración normativa determinante de la imposición del recargo no se sitúa necesaria ni ordinariamente en periodos de tiempo próximos, sino que, en el caso de trabajadores con una larga vida laboral al servicio de la empresa, como es el caso, se puede retrotraer a periodos muy anteriores. Ese razonamiento es correcto y si en aquel periodo de vida laboral se produjo una exposición sin que la empresa adoptase las medidas de seguridad y salud preceptivas, de ello se derivaría la imposición del recargo de prestaciones. Pues bien, en este caso la Magistrada de instancia admite como hechos probados, que no intentan modificarse, los recogidos en los informes de la Inspección de Trabajo que reproduce, según los cuales 'el trabajador lleva realizando trabajo con tuberías de fibrocemento desde 1974 y durante los primeros años de actividad sin la toma de ningún tipo de medidas de prevención y protección'. También se da por acreditada la entrega de protección respiratoria a partir de 2008 y posteriormente en los fundamentos de derecho se dice, con valor de hecho probado, que 'nada se aporta a este procedimiento en relación a los recuentos periódicos de fibras de amianto, revisiones médicas específicas del demandante o cumplimiento de las diversas medidas de limpieza', recogiendo además, a partir del testimonio de otro trabajador que prestó servicios con el actor desde los años 80, que con anterioridad a los actuales monos de trabajo desechables (que se entregan a partir de un momento situado aproximadamente en 2009), en la empresa se trabajaba con monos de tela azul que cada trabajador llevaba a lavar en casa., que se protegían las vías respiratorias meramente con paños húmedos y se utilizaba la sierra radial para cortar las tuberías.

Debe recordarse que ya en 1974 no existía vacío normativo alguno, sino que la asbestosis era bien conocida y eran exigibles medidas de seguridad e higiene laboral para prevenir los riesgos pulvígenos y específicamente los derivados de la exposición a las fibras de amianto. La sentencia recurrida realiza una enumeración exhaustiva de normativa aplicable que no vamos a reproducir aquí, puesto que tal extremo no es cuestionado. El conocimiento del riesgo de exposición al amianto no puede ser admitido, puesto que si el operario trabajaba en instalaciones de suministro de agua y tenía que cortar tuberías, siendo muchas de ellas en esa época y posteriores de fibrocemento, de las que hoy quedan instaladas en numerosos tramos, es notorio que existía un riesgo que debía ser identificado y prevenido por la empresa, dando cumplimiento a las normas sobre seguridad y salud laboral. Lo cierto es que no consta absolutamente nada sobre fechas anteriores al año 2008, pese a que el trabajador inició su actividad en 1974 y a la altura de 2008 ya había quedado prohibida la instalación de nuevas tuberías que contuviesen amianto (independientemente de los riesgos originados por el mantenimiento de las redes con tuberías ya instaladas que tuvieran ese material). Si se había adoptado alguna medida en fechas anteriores es algo que correspondería acreditar a la empresa, puesto que el artículo 85.2 de la Ley de la Jurisdicción Social nos dice que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Por tanto, si estamos ante una actividad en la que está notoriamente presente el riesgo de exposición a fibras de amianto al manipular tuberías de fibrocemento y la empresa no ha acreditado la adopción de medida de seguridad y salud alguna anterior a 2008, pese a que el trabajador lleva desempeñando su actividad desde 1974, el incumplimiento de la normativa referenciada en la sentencia de instancia y no cuestionada en el recurso se hace manifiesto, situándose en la línea causal de la patología profesional constitutiva de la contingencia protegida. El recargo resulta por ello procedente y el motivo es desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia también la vulneración del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015), pero en este caso, de forma subsidiaria al motivo anterior, pretendiendo que el porcentaje de recargo sea reducido al 30%. Dicha pretensión del recurso se fundamenta en que no se ha podido 'establecer la responsabilidad de la empresa más que por la vía de una presunción genérica, de modo que no se ha acreditado en modo alguno la concurrencia de una especial gravedad infractora que determine la aplicación del recargo en su porcentaje máximo'. Este argumento no puede ser admitido, porque una vez acreditada la exposición al riesgo en el desempeño de sus funciones desde 1974 y no habiéndose acreditado de ninguna manera que se emplease medio alguno de seguridad en el trabajo con amianto hasta el año 2008 (de ese año data el primer justificante sobre entrega de protección respiratoria, esto es, de un equipo de protección individual, sin que consten otras medidas de protección colectiva que tienen prioridad aplicativa), como correspondía hacer a la empresa, no estamos ante un incumplimiento puramente formal o presunto, sino ante una reiterada omisión de las medidas preventivas básicas ante un riesgo de patología respiratoria que puede incluso llegar a ocasionar la muerte. Debe recordarse además que si tomamos como elemento de referencia la graduación de las infracciones laborales contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000), en el caso de omisión de todo tipo de medidas de seguridad en la exposición a un agente cancerígeno como es el asbesto la tipificación que corresponde sería la de infracción muy grave, puesto que el artículo 13.10 tipifica como tal no adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores', resultando que en el artículo 4.4º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , nos dice que 'en el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata', como es el caso. El que dicha infracción no fuese sancionada por la Inspección de Trabajo no obvia tal calificación, máxime cuando la ausencia de sanción se debe a la antigüedad de la conducta empresarial, dado que en tiempos recientes ya se ha adaptado la prevención laboral, según manifiestan los informes de inspección, a las exigencias legales y reglamentarias, lo que no sucedía hace unos años. El recurso por todo lo anterior es desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Urbano Blanes Aparicio en nombre y representación de FCC Aqualia S.A. contra la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid , en los autos número 789/2017. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/ o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0397 19 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.