Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01215/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2018 0000757
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000467 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000378 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: EMMA LOPEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 467/19 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 467 de 2019, interpuesto por Dª Josefa contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. UNO de PONFERRADA (Autos 378/18) de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada
en virtud de demanda promovida por Dª Josefa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 18 de julio de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: Primero.- Doña Josefa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1958 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, vino prestando servicios con la categoría profesional de dependiente de comercio.

Fue despedida a principios de 2017, momento desde el que se halla en situación de desempleo.

Segundo.- El 20 de marzo de 2018 doña Josefa presentó solicitud de declaración de incapacidad permanente lo que dio lugar al oportuno expediente que concluyó mediante resolución del INSS, de fecha 20 de abril de 2018, la cual denegó la citada declaración por no ser sus lesiones constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Tercero.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, de fecha 13 de abril anterior apreció, como cuadro clínico residual de la trabajadora retroliestsis grado II de S1, severa discopatía L5-S1, hernia discal L4-L5 izquierda y depresión reactiva.

Como limitaciones orgánicas y funcionales valoró limbocialtalgia bilateral con radiculopatía a miembros inferiores, paresia de tobillo y primer dedo del pie izquierdo 4+/5, amitrofia leve de la extremidad inferior izquierda y alteración leve del estado de ánimo.

Cuarto.- Doña Josefa , disconforme con la resolución administrativa, agotó la vía previa sin éxito.

Quinto.- La Sra. Josefa inició un cuadro doloroso a nivel lumbar hace más de siete años con empeoramiento progresivo.

Sujeta a varios tratamientos de acupuntura y fisioterapia ha atravesado etapas de gran mejoría funcional.

Además de lo referido por el equipo valorador, fue diagnosticada de patrón deverbativo muy crónico de intensidad moderada a nivel de músculo tibial anterior izquierdo a raíz de electromiografía practicada en junio de 2017.

Actualmente presenta flexoextensión de columna lumbosacra dolorosa, con movilidad de caderas normal, sacroiliacas normales y pulsos distales normales, lassegue negativo, bragard negativo, sensibilidad normal, fuerza motora normal, e hiperreflexia. Aqueja dificultad para caminar de puntillas y talones.

Se halla sujeta a tratamiento farmacológico, paliativo de su lumbociatalgia crónica, con un EVA lumbar de 9/10, pendiente valoración de intervención quirúrgica por el servicio de traumatología. Tiene pautado el ejercicio físico ligero para fortalecimiento muscular, por lo que practica natación y pilates y sale a caminar.

A principios de 2017 sufrió una crisis de ansiedad. Desde entonces comenzó un seguimiento en psiquiatría privada con gran mejoría del cuadro ansioso. Se halla consciente, orientada en los tres planos, colaboradora, sin alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, sin alteraciones sensoperceptivas.

Presenta rasgos obsesivos y ansiosos de la personalidad, hasta el momento, con buenos mecanismos de adaptación.

Sexto.- La profesión de dependiente de comercio tiene por finalidad la venta de productos para lo cual el empleado ha de identificar el producto elegido por el cliente o asesorarle en la elección, informarle de sus características, hacer demostraciones de uso, embalar los artículos Vendidos, cobrar el precio, redactar facturas, realizar inventarios o auxiliar en dicha tarea, y apilar, colocar y exponer los productos o artículos para la venta.

Séptimo.- La base reguladora mensual de la prestación que solicita es de 1.106,18 euros, la fecha de efectos el 13 de abril de 2018 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es octubre de 2020.



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Josefa , no fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PONFERRADA se desestima la demanda de DOÑA Josefa , en la que reclamaba que se la declarase afecta a Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza la referida demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO. - Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico en el sentido de adicionar dos nuevos hechos probados, que serían el octavo (se supone, aunque no aparece así escrito) y el noveno.

En cuanto al hecho probado noveno, con apoyo en el documento nº 1 de su prueba, consistente en informe de la Doctora Crescencia de 20 de febrero de 2018, se propone el texto siguiente: ' La paciente no debe i:ealizar esfuerzos ni transportar cargas pesadas, no debe mantener posturas fijas ni en bipedestación, ni sedestación. ' Y en cuanto al hecho probado noveno se propone, con apoyo en el documento nº 15 del expediente administrativo (realmente es la 'página' 15 del expediente administrativo), el contenido que a continuación se trascribe y que coincide literalmente con el apartado 'Exploración por aparatos-Aparato locomotor' del Informe de Valoración Médica de 10 de abril de 2018: 'La trabajadora. Tiene lumbocialtalgia de repetición con fallo motor en EIIZD, en RX espondololitesis de grado II LS-S1, claudicación neurógena, se realiza RM de C. Lumbar para descartar estenosis del canal, patología discal LS-S1 IZO, RM C lumbar 18.03.2017: Retrolistesis Grado II de S1 con severa discopatía LS-S1, H Discal L4-L5; EMG 29.06.2017: PD muy crónico de intensidad moderada en el territorio vista por la U. de la Columna 23.X.2017; Derivada a RHB y a la unidad del dolor; 1ª consulta RHB el 29.11.2017 realizó TTO RHB revisado el 26.01.2018 y el 09.02.201&; en la unidad del dolor la vieron el 5.12.2017 y el 5.04.2018; la unidad de columna la volvió a ver el 5.03.2018 y le dio revisión al año 18.03.2019; Inf. De Traumatología 28.02.2018; unidad de columna del H. de Leon; lumbociática principalmente izda, EVA lumbar 9/10 primer episodio hace 10 años, peor en la marcha.' No existe inconveniente en dar por reproducidos el Informe Médico de la Doctora Crescencia de 20 de febrero de 2018 y el Informe de Valoración Médica en su integridad.



TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 194.1.b ) y 136 de la vigente Ley General de la Seguridad Social .

Alega la recurrente que en primer lugar merece análisis el profesiograma y las tareas a realizar por la actora en su categoría de dependiente de comercio, pues entiende que dicha profesión, como ya lo ha entendido esta Sala en otras ocasiones, conlleva la realización de posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas , mantener postura en bipedestación, la atención al público y su comunicación con el mismo, circunstancia que en buena lógica se efectúa en bipedestación y que considera incompatible con las dolencias y limitaciones que se reconoce a la actora, como son una discopatía severa L5-S-1 y una hernia discal L4-L5 izda y patrón denervativo muy crónico de intensidad moderada y la existencia de radicopatía de miembros inferiores con parexia del tobillo y primer dedo del pie izquierdo (Hecho Tercero), lo cual, dice, se contradice con las conclusiones que se efectúan en los Fundamentos Jurídicos, pues es difícil entender que si estamos ante un cuadro doloroso de larga evolución con empeoramiento progresivo y con un EVA de 9/10 y en tratamiento por la Unidad del dolor paliativo, a su vez que tenga etapas de gran mejoría, pues ni el Servicio de Traumatología en su informe ni en lo reseñado en el Informe de Valoración Médica se constata la existencia de aquella mejoría, lo cierto es que un trabajador que no puede caminar de puntillas ni de talones, que tiene radiculopatia y parexia de un tobillo y primer dedo del pie izquierdo y claudicación neurógena pueda enfrentarse de forma habitual a las tareas descritas con el rendimiento que debe esperarse, sin que de ninguna manera un patrón muy crónico como el de la trabajadora puede ser remediado con períodos de Incapacidad Temporal.

En conclusión, termina solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada.

Para resolver el presente recurso debemos comenzar diciendo que la enfermedad psíquica está calificada de leve y en ningún caso daría lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Por tanto, debe analizarse si la enfermedad que afecta al aparato locomotor de la actora justificaría dicho reconocimiento.

El recurso va a ser estimado. Puestas en relación las dolencias padecidas por la demandante y las limitaciones que estas le producen, reflejadas en el relato fáctico en su nueva redacción, con la categoría profesional de Dependiente de comercio que esta desarrolla, esta Sala concluye que la misma se encuentra incapacitada para desarrollar su actividad en la forma definida en el artículo 194.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Así, del relato fáctico obtenemos el dato de que la actora presenta una severa discopatía L5-S1, hernia discal L4-L5 izquierda que le produce lumbociatalgia bilateral con radiculopatía a miembros inferiores, paresia de tobillo y primer dedo del píe izquierdo 4+/5, amiotrofia leve de la extremidad inferior izquierda (hecho probado segundo). Además, en el hecho probado quinto consta que la actora está diagnosticada de un patrón denervativo muy crónico de intensidad moderada a nivel de músculo tibial anterior izquierdo, se encuentra a tratamiento farmacológico paliativo de su lumbociatalgia crónica con una EVE lumbar de 9/10 pendiente de valoración de intervención quirúrgica. Se le ha recomendado en informe de la Doctora Crescencia de 20 de febrero de 2018 que no realice esfuerzos ni transportar cargas pesadas, no debe mantener posturas fijas ni en bipedestación, ni sedestación. Por ello, aunque la movilidad de caderas y sacroiliacas sea normal, y el Laseggue y Bragard sea negativo, por la Sala se considera adecuado reconocer a la demandante la Incapacidad Permanente Total solicitada, por encontrarse impedida para el desempeño de su profesión, en la que debe permanecer durante gran parte de la jornada de pie y coger pesos (mercancía), sin perjuicio de que, si con el tiempo y si le fuera practicada una intervención quirúrgica experimentara una mejoría, se proceda a la correspondiente revisión.

En cuanto al reconocimiento del 20% de la pensión de Incapacidad Permanente Total solicitada, este debe ser estimado dado que no ha sido discutido que la actora ha cumplido los 55 años, así como alta en el régimen general de la Seguridad Social y presumiéndose en el contexto socio-laboral en que nos hallamos su dificultad para acceder a un nuevo empleo ( SS.TSJ. de Galicia de 22 de abril de 1999 y de Andalucía de 30 de abril de 1999) procede, como se interesa, fijar la pensión correspondiente del 75% de la base reguladora, incremento del 20%, que como es sabido quedaría en suspenso de realizarse por la actora trabajos por cuenta propia o ajena incluidos en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social.

Por todo lo dicho, al haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser estimado y revocada la sentencia de instancia con reconocimiento de la incapacidad permanente solicitada de Incapacidad Permanente Total cualificada.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Josefa contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 1 de PONFERRADA (Autos 495/2018), en virtud de demanda promovida por la referida recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente. En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la demanda, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 1.106,18 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones sin perjuicio de los límites legales que procedan, con efectos económicos desde el 13 de abril de 2018.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0467 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.