Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01300/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2018 0000603
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000494 /2019 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000297 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jesus Miguel
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALBA GANCEDO FERNANDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª Mª Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 494/2019, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora, de fecha 8 de noviembre
de 2018 , (Autos núm. 297/2018), dictada a virtud de demanda promovida por D. Jesus Miguel contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL sobre ORFANDAD.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26/06/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm.2 de Zamora demanda formulada por D. Jesus Miguel en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO. - El actor, nacido el día NUM000 de 1984, en Zamora, es hijo de D. Alexander tal y como acredita el libro de familia cuya copia adjunta (conviviendo con éste desde su nacimiento hasta la actualidad, y siendo económicamente dependiente del mismo.

El actor no ha figurado de alta en ningún régimen del Sistema de la Seguridad Social.



SEGUNDO. - En febrero de 2018, tras el fallecimiento de su padre en fecha 28- 01-2018, el actor solicitó el reconocimiento de la Pensión de Orfandad.

Tramitado el expediente administrativo, que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Entidad Gestora dictó resolución de fecha 22 de febrero de 2018, denegándole dicha prestación, por ser mayor de veinticinco años v no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, según lo dispuesto en el artículo 224 y la disposición adicional primera de la LGSS aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre.

Contra dicha resolución formuló el actor escrito de reclamación previa, en fecha 13 de abril de 2018, ante el INSS, manifestando su disconformidad con la valoración de las secuelas llevada a cabo por la Entidad Gestora y ello por considerar que las limitaciones que dichas secuelas le producen son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta en términos de laboralidad y que, por ende, procede el reconocimiento de la prestación de orfandad solicitada.

Finalmente, la reclamación previa fue desestimada por resolución de 10 de mayo de 2018, poniendo fin a la vía administrativa.



TERCERO. - El demandante tiene reconocida un grado de discapacidad del 72% con carácter definitivo en base a presentar: pérdida de agudeza visual binocular grave por catarata de etiología congénita.

Como consecuencia de dicha declaración de grado de discapacidad, tal y como acredita la Resolución del INSS de fecha 7-72018, la madre, del actor Doña Tatiana , percibe prestación familiar por hijo a cargo con importe en cuantía mensual de 369,90 euros.



CUARTO. - La base reguladora de la prestación de orfandad asciende a la cantidad de 510,91 euros, correspondiéndole al actor el 20%, siendo la fecha de efectos 1 de febrero de 2018.



QUINTO . - El actor tiene diagnosticado déficit visual de carácter congénito, en tratamiento desde 1998 y diagnosticado como catarata subcapsular congénita de ojo derecho y microcórnea de ojo izquierdo .

En 2003 fue diagnosticado por el Instituto Oftalmológico Fernández Vega de Oviedo, de retinopatía de prematuro regresada en ojo derecho y ojo izquierdo microftálmico sin posibilidad de recuperación visual.

Fue intervenido de catarata de ojo derecho, en el año 2008 en citado Instituto, mediante facoemulsificación e implante de lente de catarata posterior.

Posteriormente se le realizó capsulotomía láser yag en ese ojo .

Previamente a dicha intervención la agudeza visual con corrección óptica era de OD=0,2 y 01= amaurosis de la escala de Wecker.

Tras el implante de la lente, la visión con corrección del ojo derecho pasó a 0,5 de la escala de Wecker, manteniéndose nula en el ojo izquierdo. Presenta limitación del campo visual por retracción concéntrica importante, si bien ha adquirido ciertas habilidades, al padecer dicho déficit desde su nacimiento.

En el informe de valoración médica, se hace constar que deambula sin ningún problema con obstáculos en el edificio y unidad médica. Porta gafas (ojo izquierdo sin visión). Puede manejar su documentación medica sin dificultad visual para su contenido.

Estando limitado para actividades que precisen de esteopsis y elevadas exigencias visuales'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por D. Jesus Miguel , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declara que Don Jesus Miguel está incurso en incapacidad permanente absoluta reconociéndole el derecho a percibir pensión de orfandad por importe de 102,18 euros; se alza en suplicación el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia, ofreciendo una redacción alternativa para el ordinal sexto que diga que tras la implantación de la lente la agudeza visual con corrección del ojo derecho pasó a 0.5, manteniéndose nula en el ojo izquierdo. Aplicando la Escala de Wécker resulta un pérdida visual global de 48%. El motivo no se admite por cuanto una cosa es referirse a la merma concreta de la agudeza visual de los ojos y otra distinta incluir en los hechos probados lo que no deja de ser una consideración jurídica cual es el cálculo de los porcentajes de pérdida de agudeza visual global, que podrá ser cuestionada en sede de censura jurídica.



SEGUNDO .- Al examen del derecho subjetivo y de la doctrina jurisprudencial aplicados por la magistrada de instancia destina la gestora su segundo y último de recurso por cuanto considera infringido el artículo 224.1 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , pues a su juicio no puede afirmarse que el actor esté incapacitado de manera absoluta para el trabajo pues de acuerdo con la Escala de Wécker el porcentaje global del pérdida de la agudeza visual, tras la implantación de la lente, es del 48%, con lo que la situación sería en su caso calificable como de incapacidad permanente total.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: El actor, nacido el día NUM000 de 1984, en Zamora, es hijo de D. Alexander tal conviviendo con éste desde su nacimiento hasta la actualidad.

El actor no ha figurado de alta en ningún régimen del Sistema de la Seguridad Social.

El demandante tiene reconocida un grado de discapacidad del 72% con carácter definitivo en base a presentar: pérdida de agudeza visual binocular grave por catarata de etiología congénita.

Por Resolución del INSS de fecha 7-72018, la madre, del actor Doña Tatiana , percibe prestación familiar por hijo a cargo con importe en cuantía mensual de 369,90 euros El actor tiene diagnosticado déficit visual de carácter congénito, en tratamiento desde 1998 y diagnosticado como catarata subcapsular congénita de ojo derecho y microcórnea de ojo izquierdo.

En 2003 fue diagnosticado por el Instituto Oftalmológico Fernández Vega de Oviedo, de retinopatía de prematuro regresada en ojo derecho y ojo izquierdo microftálmico sin posibilidad de recuperación visual.

Fue intervenido de catarata de ojo derecho, en el año 2008 en citado Instituto, mediante facoemulsificación e implante de lente de catarata posterior.

Posteriormente se le realizó capsulotomía láser en ese ojo.

Previamente a dicha intervención la agudeza visual con corrección óptica era de OD=0,2 y 01= amaurosis de la escala de Wecker.

Tras el implante de la lente, la visión con corrección del ojo derecho pasó a 0,5 de la escala de Wecker, manteniéndose nula en el ojo izquierdo.

Presenta limitación del campo visual por retracción concéntrica importante, si bien ha adquirido ciertas habilidades, al padecer dicho déficit desde su nacimiento.

En el informe de valoración médica, se hace constar que deambula sin ningún problema con obstáculos en el edificio y unidad médica. Porta gafas (ojo izquierdo sin visión). Puede manejar su documentación medica sin dificultad visual para su contenido.

Estando limitado para actividades que precisen de esteopsis y elevadas exigencias visuales

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de recordar que proclama el artículo 224.1 de la LGSS que tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c).

Interpretando el concepto de incapacidad para el trabajo la jurisprudencia unificadora establece que no es necesaria la previa declaración de incapacidad en expediente administrativo específico, sino que la apreciación de la 'incapacidad para el trabajo' puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad; razonándose que el artículo 175 LGSS vigente entonces, subordina la concesión de la prestación de orfandad a persona mayor de 18 años (21 años actualmente) a que esté 'incapacitado para el trabajo'. Y tal situación de incapacidad, no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la incapacidad para el trabajo puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Y será en la posible revisión judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten (entre otras, SSTS/IV 04/11/1997 (recurso 335/97 ) y 10/02/1998 (recurso 793/1997 ).

Igualmente, recuerda la Sala IV en su sentencia de 10/11/2009 , que la incapacidad para el trabajo se exige que sea análoga a la incapacidad permanente absoluta o a la gran invalidez, argumentándose, con cita de su STS de 28/04/1999 (recurso 2715/1998 ), que 'el artículo 16.3 OM 13-febrero-1967, por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisa que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente artículo 175 LGSS /1994 debe ser entendida como incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7; este precepto....insiste en que tal incapacidad es la de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, pero no.....a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Debe tenerse en cuenta, además, que el RD 1647/1997 de 31-octubre, que entró en vigor antes de la solicitud de la pensión de orfandad en litigio, no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez' ( STS/IV 19-diciembre-2000 -recurso 1773/2000 ).

Dicho esto, en el singular caso que nos ocupa no podemos afirmar que el actor se encuentre en una situación equivalente a la incapacidad absoluta para todo trabajo como consecuencia de su deficiencia visual, por cuanto si bien la agudeza visual del ojo izquierdo es nula, la del derecho tras la intervención practicada en el año 2008 es del 0,5. Y manejando la propia juzgadora la Escala de Wécker como herramienta idónea para ponderar la trascendencia incapacitante de la reducción de la agudeza visual, resulta que conforme a aquélla la reducción que representa la deficiencia referida es inferior al 50% (en concreto el 48%) con lo que el estado del actor, en su caso, sería tributario de un grado total de incapacidad profesional. En este sentido, se declara probado que el actor deambula sin dificultad, manejando incluso su propia documentación médica también sin inconvenientes.

En definitiva, no pudiendo calificar al actor como incapacitado para todo trabajo a los efectos del artículo 224 de la LGSS , el recurso ha de ser acogido, y con revocación del fallo de la sentencia de instancia, ratificar el contenido de la resolución del INSS de 22 de febrero de 2018.

Por todo lo expuesto, y En nombre del rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuestos por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la seguridad Social contra la Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora ; en autos 297/2018; y revocando el fallo de la misma ratificar el contenido de la resolución del INSS de 22 de febrero de 2018. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0494/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.