Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00357/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2017 0000464
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000051 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique
ABOGADO/A: JUAN AMADOR BECERRO VIDAL
PROCURADOR: CONSTANCIO BURGOS HERVAS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, ALIMERKA, S.A. , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 51/2018 R.L.
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
Presidente acctal. de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintiséis de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 51 de 2.018, interpuesto por Pedro Enrique contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de León en el Procedimiento Seguridad Social nº 154/2017 de fecha 4 de Julio de
2017, en demanda promovida por Pedro Enrique contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALIMERKA, S.A.,
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Febrero de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 1969, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001 , prestando servicios laborales para la empresa Alimerka, S.A., con la categoria de ayudante de dependiente, causo baja IT por EP con fecha 6 de mayo de 2016; en referida fecha, dicha empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Fremap, en virtud del correspondiente convenio de asociación, subrogándose la Mutua en las obligaciones de la empresa que se puedan derivar de este proceso laboral.

SEGUNDO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente, número NUM002 , la Dirección Provincial de León del INSS, dictó resolución con fecha 9 de noviembre de 2016, declarando a la actora afecta de Lesiones permanentes no invalidantes, acordando una indemnización total de 540,00 euros, conforme al baremo 110 y declarando responsable de su pago a la Mutua Fremap.

TERCERO.- El Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), de fecha 24 de enero de 2017, emitida en sede de reclamación previa, recoge el siguiente cuadro clínico residual: Tendinitis de Quervain, mano izquierda.

Glangión carpiano Volar; y, como limitaciones orgánicas y funcionales describe las siguientes: Dolor residual con funcionalidad conservada en extremidad superior dominante. Cicatrices de 3 y 2 cm en palma y zona radial del carpo de mano izquierda. Tumoración carpo volar. En este proceso laboral ha quedado probado que dichas limitaciones orgánicas y funcionales, así como las lesiones descritas en el cuadro clínico residual, son las que padece el demandante, sin que haya quedado acreditada la existencia de otras limitaciones orgánicas o funcionales distintas de las descritas , con transcendencia en la capacidad laboral del demandante.

CUARTO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo sería de 1.128,73 euros mensuales; los efectos del 4 de febrero de 2017; la base reguladora de la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo sería de 1.128,24 euros mensuales; y la fecha de revisión por agravación o mejoría, fijada por el EVI, sería de mayo de 2019; habiendo mostrado las partes su conformidad o asentimiento con estos datos.

QUINTO.- Se ha agotado la reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional, interponiéndose la demanda con fecha 15 de febrero de 2017.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Pedro Enrique fue impugnado por MUTUA FREMAP. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para dar al ordinal primero la siguiente redacción: El demandante, Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 1969, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestando sus servicios laborales para la empresa Alimerka, S.A., desempeñando la profesional habitual de pescadero (dependiente especialista pescadero), causó baja de IT por EP con fecha 6 de mayo de 2016; en referida fecha, dicha empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Fremap, en virtud del correspondiente convenio de asociación, subrogándose la Mutua en las obligaciones de la empresa que se puedan derivar de este proceso laboral.

El cambio se refiere a la profesión, para sustituir la que consta probada (ayudante de dependiente) por la de pescadero. Se opone a dicha pretensión la Mutua en el escrito de impugnación diciendo que la profesión es la de ayudante de dependiente, que no debe confundirse con el puesto de trabajo desempeñado (pescadero). Ello nos revela que no existe propiamente una cuestión fáctica, dado que existe conformidad en que el puesto de trabajo desempeñado era el de pescadero en el supermercado. Lo que se plantea entonces es una discrepancia jurídica sobre si la profesión que corresponde a dicho puesto es la de pescadero o la de dependiente. Al respecto debe recordarse el criterio de esta Sala recogido por ejemplo en sentencia de 16 de diciembre de 2015, suplicación 1919/2015 : Debe recordarse en relación con esto que esta Sala, en sentencias de 18 de noviembre de 2009 (suplicación 1731/2009 ), 21 de marzo de 2012 (recurso 281/2012 ) ó 21 de noviembre de 2012 (recurso 2099/2012 ), ha dicho que la actividad de carnicero (o dependiente de carnicería), a diferencia de la de dependiente de comercio general, no solamente conlleva la atención y venta al público, sino que implica también y de forma esencial la manipulación y corte de las piezas y productos cárnicos, por lo que no estamos ante un mero dependiente, sino ante un trabajador que conjuga dichas funciones de venta con la tareas, no menos relevantes, de preparación y manipulación de los alimentos. La cuestión estriba entonces en determinar cuál haya de ser la profesión a considerar en aquellos casos de personas empleadas en actividades comerciales de alimentación que deben, por la configuración de sus actividades y tareas, dedicar un volumen de trabajo relevante a la manipulación y preparación de los productos alimenticios que han de vender. No sería este el caso cuando, aunque el producto vendido sea alimenticio, el mismo venga envasado o preparado, de manera que la tarea de manipulación del mismo sea puramente marginal, en cuyo caso es claro que las funciones del trabajador serían de forma casi exclusiva la atención y venta al público, como es propio de un dependiente de comercio. En distintas sentencias de esta Sala de 10 de enero de 2005 (suplicación 1948/2004 ), 23 de marzo de 2005 (suplicación 166/2005 ), 28 de junio de 2005 (suplicación 832/2005 ), 19 de diciembre de 2005 (suplicación 2152/2005 ), 2 de mayo de 2006 (suplicación 618/2006 ), 10 de enero de 2007 (suplicación 2134/2006 ) 10 de enero de 2007 (suplicación 2178/2006 ), 27 de mayo de 2009 (suplicación 581/2009 ) ó 3 de junio de 2009 (suplicación 475/2009 ), hemos señalado que el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador y dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión, siendo erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo o de las características de una actividad concreta y específica. El problema se plantea entonces cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como habitual, pero no da una definición del concepto de profesión, lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. Esta Sala ha rechazado la aplicabilidad en estos supuestos del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva en aplicación del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . En el modelo preconstitucional de las Reglamentaciones de Trabajo era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector, lo que hacía viable tomar esta referencia. Hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores, es la negociación colectiva la que establece los sistemas de clasificación y puede crear estructuras muy diferentes, no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo rechazable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como inválida a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Por ello, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, esta Sala venía acudiendo a la clasificación nacional de ocupaciones (C NO -94) aprobada por el Real Decreto 917/1994, por su carácter objetivo y su generalidad, subrayando que la propia normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre ) ha optado por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo. No puede desconocer esta Sala, sin embargo, que aquella norma viene a transcribir la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones ( CIUO) aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en 1988 y que dicha clasificación de 1988 ha sido reformada por la Organización del Trabajo, adoptando una nueva CIUO en 2008 como consecuencia de la propuesta de la comisión de expertos reunida en diciembre de 2007, introduciendo importantes modificaciones que intentan reflejar la experiencia adquirida en muchos países que utilizan clasificaciones basadas en la CIUO- 88 y la evolución en el mundo del trabajo. Dicha Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 ha sido adoptada como referencia en sustitución de la de 1988 en el ámbito europeo por el Reglamento CE 1022/2009, de 29 de octubre de 2009 (DOUE serie L 283, de 30 de octubre de 2009 ), por lo que, en atención a la evolución de esta referencia, esta Sala ha de adoptar igualmente como criterio la nueva CIUO de 2008 en sustitución de la CON-94 que venía tomando como referencia para determinar la profesión del trabajador a efectos de incapacidad permanente total o parcial en caso de que exista conflicto sobre la misma. En este sentido lo que ha de determinarse es si quien trabaja como carnicero en un comercio de alimentación preparando y manipulando las piezas cárnicas y atendiendo al público ha de ser clasificado en el subgrupo 52 (vendedores) o debe ser clasificado en el subgrupo 75 (Operarios y oficiales de procesamiento de alimentos, de la confección, ebanistas, otros artesanos y afines), más en concreto dentro del epígrafe 751 (Oficiales y operarios de procesamiento de alimentos y afines), subepígrafe 7511 ( Carniceros , pescaderos y afines). A juicio de esta Sala la solución debe ser esta última, en primer lugar porque los carniceros , pescaderos y afines aparecen expresamente y de forma literal bajo un epígrafe propio y específico, por lo que el mismo debe ser aplicado y, en segundo lugar, porque es notorio que el trabajo en este tipo de establecimientos conlleva una parte sustancial de tiempo dedicado a operaciones de preparación del producto alimenticio (carne, pescado o aquel que se trate), más aún en grandes superficies, donde una buena parte de estos productos se sitúa en estanterías de autoservicio y la función principal de los trabajadores no consiste en muchos casos en atender al público, sino esencialmente en preparar las bandejas de producto, lo que justifica que, salvo en aquellos casos en los que se acredite que el tipo de establecimiento o la organización del mismo determine que el trabajador se ocupa de forma predominante en labores de atención y venta al público, con carácter general y en atención a la realidad social haya que entender que quienes trabajan como carniceros hayan de ser considerados como una profesión distinta (la citada del epígrafe 7511 CIUO), no asimilable a la del vendedor o dependiente de comercio. En base a lo anterior y dado que, como hemos visto, el epígrafe de la CNIO-88 incluye a carniceros, pescaderos y afines, la profesión de dependiente de pescadería debe incluirse en dicho epígrafe y es distinta a la de dependiente en general a efectos de valoración.

Por tanto el motivo es estimado, cuando menos a efectos dialécticos.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se pretende la revisión del ordinal tercero de los hechos probados para dar al mismo el siguiente texto: El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), de fecha 24 de enero de 2017, emitido en sede de reclamación previa, recoge el siguiente cuadro clínico residual: Tendinitis de Quervain, mano izquierda, Glangión carpiano Volar ; y, como limitaciones orgánicas y funcionales describe las siguientes: Dolor residual con funcionalidad conservada en extremidad superior dominante. Cicatrices de 3 y 2 cm en palma y zona radial del carpo de mano izquierda. Tumoración carpo volar.

El informe de 6 de septiembre de 2016 emitido por el Dr. Carlos Jesús , que trató al actor a instancia de la mutua FREMAP, indica: Por nuestra parte creemos que el paciente se encuentra con evolución favorable, pero dado que su patología es de esfuerzo profesional, en caso de persistir sus molestias se tendría que valorar el cambio de puesto de trabajo.

El informe del Dr. Alejandro , de fecha 28 de junio de 2017 indica: Exploración Física: Parestesias en 3 primeros dedos de la mano izquierda. Dolor sobre estiloides radial que irradia hacia proximal en ocasiones, por trayecto extensor corto del pulgar, concluyendo como Impresión Diagnóstica: Secuelas de dolor en cirugía de Tendinitis de Quervain. Parestesia en mano después de cirugía de ganglión por posible afectación de cápsula escafolunar y/o nervio mediano.

Lo que se pretende es añadir como hechos probados las conclusiones de los informes médicos de 6 de septiembre de 2016 emitido por el Dr. Carlos Jesús y de 28 de junio de 2017 emitido por el Dr. Alejandro , manteniendo también el dictamen propuesta del EVI que consta en la sentencia de instancia.

El recurrente comete el error de considerar que los hechos probados de la sentencia deben consistir en una yuxtaposición de informes, lo que ha de ser rechazado. Lo que deben constar en los hechos probados son los que hayan de considerarse como tales en relación con las dolencias y limitaciones del trabajador y no una relación de las pruebas practicadas. En los fundamentos de Derecho es donde la sentencia debe justificar las pruebas valoradas y las razones de su valoración. En este caso lo relevante es que no se pretenden suprimir las conclusiones del dictamen propuesta, que por lo demás son coincidentes con las de los otros informes, en el sentido de que tras la cirugía de tendinitis de Quervain en la mano izquierda (que es la dominante en este caso) el trabajador, además de cicatrices en la palma y zona radial, tiene secuela de dolor en la misma.

La afectación de cápsula escafolunar o de nervio mediano es una hipótesis del último informe médico para explicar la secuela álgica, pero en definitiva lo relevante sería la secuela en sí, que ya consta en los hechos probados. En cuanto a la frase dado que su patología es de esfuerzo profesional, en caso de persistir sus molestias se tendrá que valorar el cambio de puesto de trabajo, su incorporación a los hechos probados ha de ser rechazada por ser predeterminante del fallo, al contener dos valoraciones que precisan de una previa calificación jurídica en cada caso (el origen profesional y la necesidad de valorar el cambio de puesto de trabajo).

El motivo es desestimado.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 194.1 a y b y 200, en relación con la disposición transitoria 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social . Se pretende que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de pescadero. Lo que consta es que el actor padece las secuelas de una intervención quirúrgica de un ganglión (tenosinovitis de Quervain) en la mano dominante (que en este caso es la izquierda) y que dichas secuelas, tras 44 sesiones de rehabilitación, consisten, además de las cicatrices de la intervención, en dolor residual crónico. Se le ha reconocido una prestación indemnizatoria por baremo de accidentes de trabajo.

La situación descrita no se considera por la Sala tributaria de la incapacidad permanente total, dado que no existe limitación de movilidad y, aunque el dolor está objetivado, no aparece como permanente e invalidante, de forma que impida el desarrollo de las tareas profesionales. Ocurre sin embargo que el dolor sí aparece en un grado relevante para el caso de movilización y esfuerzo repetido y continuo, lo que obligará en el trabajo a alternar las tareas de corte y preparación del producto como pescadero con momentos de descanso y recuperación, así como a disminuir el ritmo de su realización, con una sustancial reducción de la eficacia y rendimiento, superior al 33%, por lo que la situación sí ha de calificarse como de incapacidad permanente parcial y el recurso debe ser estimado parcialmente en ese sentido.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Becerro Vidal en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia de 4 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social número uno de León , en los autos número 154/2017. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda presentada y declaramos a D. Pedro Enrique en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de pescadero, con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora de 1128,24 euros, condenando a su abono a la Mutua Colaboradora Fremap.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0051 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.