Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 511/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01134/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000713
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000511 /2018C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000355 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tomasa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: RAUL GANCEDO CARBALLO
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURI, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 511/18 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 511 de 2018, interpuesto por DOÑA Tomasa contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 2 de ZAMORA (Autos 355/17) de fecha VEINTISEITE DE NOVIEMBRE DE
2017, dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Tomasa contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.08.2017, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 2 de Zamora, demanda formulada por Dña. Tomasa en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Tomasa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1962, está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de agrícola-ganadera de ovino.



SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de IT desde 28/5/2016 por tendinitis de rodilla, siendo dada de alta en fecha 31/03/2017 con propuesta de incapacidad. La demandante fue vista por el médico evaluador que emitió su informe médico de síntesis en fecha 10/4/2017, recayendo dictamen propuesta de EVI en fecha 26/4/2017.

Según referido dictamen propuesta la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Gonalgia bilateral, Genu varo artrósico bilateral. Hombro derecho doloroso. Tendinitis crónica con rotura parcial del supraespinoso y cambios degenerativos en articulación glenohumeral'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Locomotor: genu varo artrósico bilateral y tendinitis crónica hombro derecho, con disminución moderada de los balances musculoarticulares tanto en hombro derecho como en las rodillas (BA> 50%, B, 4+/5), cambios radiológicos moderados en rodillas y sintomatología moderada. GF 2'

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 26/4/2017, que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que presentaba la demandante, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Presentada reclamación previa en fecha 6/6/2017, ésta resultó desestimada por resolución del INSS de fecha 4/7/2017.



CUARTO.- La demandante presenta las dolencias acreditadas en el dictamen propuesta del EVI.

Limitación para tareas con requerimientos intensos para el hombro derecho (empujar grandes pesos, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos periodos...), y para requerimientos de deambulación (subir/ bajar cuestas, trabajar en cuclillas, etc.). -Informe médico de síntesis-.



QUINTO.- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda es de 542,38 euros, siendo la fecha de efectos la del dictamen propuesta del EVI, sin perjuicio, en su caso, de los descuentos o eventuales periodos de suspensión que procedieren'.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandante, no fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se desestima la demanda de DOÑA Tomasa , en la que se solicitaba que se la reconociera afecta a Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza la referida demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica.



SEGUNDO. - Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, a efectos de que se recoja en el mismo lo que se dice en el informe del Servicio de Traumatología del SACYL de fecha 1 de febrero de 2017 (página 39 del expediente administrativo). El texto que se propone contiene afirmaciones sobre las limitaciones que padece la actora que no aparecen en dicho informe ni en el que identifica como página 6 del expediente administrativo.

Por tanto, procede admitir la adición propuesta, parcialmente, en el sentido de dar por reproducido en el relato fáctico el informe del Servicio de Traumatología del SACYL de fecha 1 de febrero de 2017.

En segundo lugar, se solicita la adición de otro nuevo hecho probado, que sería el séptimo, con el contenido siguiente: ' Según el informe de Inspección del Sacyl, en la descripción del trabajo que desarrolla la actora se recoge: trabaja en una explotación de ovejas que mantiene junto a su esposo (800 cabezas de ganado).

Refiere que realiza todo tipo de tareas, limpieza de establos, alimentación, ordeño... ' Se apoya en una prueba documental que identifica con el informe emitido por la Inspección Médica del Sacyl, evento digital 2, que es el expediente administrativo, que parece corresponderse con la página 6 del expediente administrativo, y en el profesiograma que obra en la página 11 del mismo.

No puede aceptarse la adición del texto propuesto, pues en el informe del Sacyl se recoge lo que se refiere a la Inspección Médica, ya sea por la actora (manifestaciones de parte) o por un trabajador de la explotación agrícola (prueba testifical documentada), que no constituyen pruebas hábiles a efectos revisorios.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 137 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (1994 ), Reglamento del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y demás disposiciones concordantes, así como la jurisprudencia que se invoca en el desarrollo de este motivo de recurso.

En esencia, se alega por la parte recurrente que, partiendo tanto de los de la sentencia recurrida como de las modificaciones fácticas propuestas en el recurso, se concluye que la actora presenta un cuadro clínico que afecta a las extremidades inferiores y superiores y a la columna lumbar. Defiende la recurrente que tanto la Mutua Ibermutuamur como la Inspección del Sacyl consideran que la actora presenta una severa limitación en la funcionalidad de las extremidades inferiores y de la extremidad superior derecha (dominante), por lo que entiende la recurrente que quedan desvirtuadas las conclusiones del EVI. Pero, aún partiendo de las limitaciones que el EVI reconoce, igualmente debería estimarse su pretensión dado que estas son incompatibles con las labores de Peón agrícola, que dice la recurrente que es la profesión equivalente a la de Ganadera de ovino por cuenta propia y no la de agricultor, como hace la Magistrada de instancia. Aduce seguidamente que aunque no haya recibido tratamiento en la Unidad del Dolor sí ha recibido otros como son infiltraciones y Tramadol. Niega que pueda organizar su trabajo como autónoma que es, pues se debe al ritmo vital de los animales. Añade que admitir que su limitación funcional pueda compensarse con la contratación de un trabajador sería tanto como admitir que está incapacitada para desempeñar su profesión. En conclusión, estima que está incapacitada para el desempeño de su profesión y, dada su falta de formación académica, su edad y el carácter crónico y degenerativo de las dolencias, estima que no tiene capacidad para ninguna otra profesión por liviana o sedentaria que esta sea.

Entrando a resolver este motivo de recurso, hemos de rechazar en primer lugar la incapacidad permanente absoluta solicitada, pues las dolencias y limitaciones que constan como padecidas por la actora en el relato fáctico, en su nueva redacción, no permiten concluir que la misma sea acreedora de dicho grado de incapacidad permanente, no pudiendo tenerse en cuenta a dichos efectos la falta de formación académica o la edad.

En cambio, considera esta Sala que, dada la afección del hombro derecho, la afección lumbar y de la rodilla, está incapacitada para el desempeño de su profesión de actividad ganadera en la que es evidente que conlleva la realización de aquellas tareas para las que el EVI entiende que la actora no conserva capacidad funcional (hechos probados segundo y cuarto). Por tanto, puestas en relación las dolencias y limitaciones referidas en el relato fáctico en su nueva redacción con la profesión de la actora que requiere indudablemente gran sobrecarga de la columna y de los hombros, nos lleva a estimar la petición subsidiaria efectuada por la actora, declarando que la misma está afecta a Incapacidad Permanente Total, no siendo este cuadro en ningún caso incapacitante para todo trabajo, por lo que no puede estimarse la pretensión principal de Incapacidad Permanente Absoluta.

La base reguladora y la fecha de efectos son las que obran en el hecho probado quinto y el porcentaje es el del 55%, dado que la actora es autónoma y no consta que haya cesado en la actividad ganadera a la fecha de esta sentencia. El R.D. 463/2003, de 25 de abril (BOE de 26 de abril), dictado en desarrollo de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha introducido en el artículo 38.1 del Decreto 2530/1970 , que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, un nuevo párrafo tercero, del siguiente tenor: ' La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes. En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha. b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúa una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo. c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo- pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo '.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Tomasa contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número 2 de ZAMORA (autos 355/2017), en virtud de demanda promovida por la referida recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, incapacidad permanente total). En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la petición subsidiaria de la recurrente, declararla afecta a incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. En consecuencia, debe condenarse al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, a abonar a la referida demandante pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 542,38 euros mensuales, con efectos económicos desde el 27 de abril de 2017, fecha del dictamen propuesta del EVI.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0511 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.