Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 518/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01328/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0000735
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000518 /2018 M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000355 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Ignacio
ABOGADO/A: MONTSERRAT CASTAÑEDA SAN CIRILO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, MUTUA FREMAP , ADMINISTRACION
CONCURSAL DE COTO MINERO CANTABRICO , COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA , INSS Y
TESORERIA , ADMINISTRACION CONCURSAL DE COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA , COTO
MINERO CANTABRICO CMC , ENERMISA
ABOGADO/A: LUIS LABANDA URBANO, OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA , ROBERTO
NUÑEZ LOPEZ , FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE
GARCIA-INES ALONSO , ROBERTO NUÑEZ LOPEZ , GERARDO NEIRA FRANCO
PROCURADOR: , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , ,
Rec. núm. 518/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 518 de 2018 interpuesto por D. Juan Ignacio contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 355/17) de fecha 12 de enero de 2018 dictada en
virtud de demanda promovida por dicho actor contra MUTUA FREMAP, MUTUA IBERMUTUAMUR, COTO
MINERO DEL CANTÁBRICO CMC y su Administración Concursal, ENERMISA, COMPAÑÍA MINERA ASTUR
LEONESA y su Administración Concursal, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR NAVARRO MENDILUCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por el actor , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Juan Ignacio , con DNI NUM000 y domicilio en AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 de Ponferrada (León), nació el NUM003 de 1970 en Ponferrada (León), hijo de Maximo y Aurelia .

Encuadrado en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, como trabajador por cuenta ajena, prestó servicios por cuenta de la empresa ENERMISA, S.A., (Subcontratada de Coto Minero Cantábrico, S.A.) con la categoría de 'Oficial 1ª Mecánico Mantenimiento', pasando a depender desde septiembre de 2008 de la empresa COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A., con la misma categoría.

Desde diciembre de 2014 (por venta de la explotación por parte de Coto Minero) se integra en la COMPAÑÍA MINERA ASTUR LEONESA, S.A. prestando servicios el actor, desde el 1 de marzo de 2015 con la categoría de 'Ayudante Minero auxiliando a picador en frentes de arranque'.

Su número de afiliación a la Seguridad Social es el NUM004 .



SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero y 26 de abril de 2007, cuando realizaba tareas de 'kOficial 1ª mecánico de mantenimiento' para la empresa ENERMISA, S.A., sufrió accidentes laborales, a consecuencia de los cuales fue declarado por el Juzgado de lo Social Tres de León, mediante sentencia de fecha 2 de julio de 2010 , en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión como consecuencia de padecer: 'Fractura y Necrosis del escafoides derecho, intervenido en 2007 de síndrome de D'Quervain derecho y en 2008 del escafoides homolateral.' Y, limitaciones: 'Muñeca derecha con limitación en movilidad superior al 50%', con derecho a indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.301,63 € mensuales y cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR.

Posteriormente, prestando servicios por cuenta de la empresa COTO MINERO CANTABRICO, S.A.

sufrió en junio de 2011 accidente laboral con diagnóstico de 'EPICONDILITIS LATERAL'.

El 25-08-2017 inicia periodo de IT por contingencia común, con el diagnostico de epicondilitis lateral, no impugnada.

La RMN de fecha 27-04-2017, ha objetivado entesopatía en inserción de tendón extensor común (epicondilitis) con cambios inflamatorios agudos asociados.



TERCERO.- Con fecha 17 de enero de 2017 intereso la revisión de su grado de incapacidad.

Mediante resolución de 22 de febrero de 2017, la Dirección Provincial del INSS, con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 17-02-2017, que recoge un diagnóstico de ' Tendinitis de D'Quervain derecha IQ en 2007. Fractura del polo proximal del escafoides derecho en carpo IQ e 2008. Artrosis radiocarpiana derecha.

Epicondilitis aguda en codo derecho pendiente de estudio tto.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de la movilidad de la muñeca derecha de aproximadamente el 50 % fuerza conservada, Epicondilitis derecha en fase aguda pendiente de tratamiento.

Determino que no se ha producido una variación en el estado de las lesiones del trabajador que determine la modificación del grado de incapacidad permanente parcial que tiene reconocido.



CUARTO.- . Formulada Reclamación Previa, por el actor, contra dicha resolución, solicitando declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, la mutua IBERMUTUAMUR se opuso por las razones que constan en el expediente administrativo y que se dan aquí por reproducidas, siendo dicha reclamación desestimada por Resolución de fecha 22 de abril de 2017, confirmando en todos sus términos la resolución impugnada.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 25.860,58 euros anuales. Siendo la fecha de efectos la de 23-02-2017 y revisable a partir de agosto de 2019.



SEXTO.- En el informe de valoración médica de fecha 20-04-2009, tenido en cuenta por EVI en su propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, se hace constar: flexión dorsal 10º, flexión volar 40º, pronosupinación completa, realiza puño y pinza con fuerza prensora 4/5.

En el informe propuesta clínico laboral de IBERMUTUAMUR, se hacen constar los siguientes balances articulares activos: flexión dorsal 45º, (contralateral 70), flexión palmar derecha 45º (70), inclinación cubital 30º (contralateral 30), inclinación radial 10º (30º) pronosupinación competa. Puño cerrado con fuerza conservada.

Limitación funcional de mano y muñeca inferior al 50%.

Según informe pericial aportado por el actor, de fecha 24 de octubre de 2016, del doctor Desiderio , en dicha fecha el actor presentaba disminución de la movilidad de la muñeca de: flexión dorsal 40º, (normal 75/80), flexión palmar derecha 40º (normal (75), inclinación cubital 20º (normal 35º), inclinación radial 5º(normal 35º) pronosupinación, limitación de 10ºaprox. Realiza puño y pinza manual y tiene pérdida de fuerza a nivel de dicha ano, fundamentalmente en la presión . Limitación funcional de mano y muñeca del 50% aporx.

Según informe pericial aportado por el actor, de fecha 24 de mayo de 2017, en el que basa su solicitud de revisión, la disminución de la movilidad de la muñeca es de: flexión dorsal 40º, (normal 75/80), flexión palmar derecha 20º (normal (75), inclinación cubital 20º (normal 35º), inclinación radial 5º(normal 35º)pronosupinación, limitación de 10ºaprox. Realiza puño y pinza manual y tiene pérdida de fuerza a nivel de dicha ano, fundamentalmente en la presión . Limitación funcional de mano y muñeca del 50% aporx.

En la revisión del paciente llevada a cabo por la Mutua el 30 de enero de 2017, se aprecian las siguientes limitaciones: flexión dorsal 25º, flexión palmar derecha 30º, inclinación cubital 30º, inclinación radial 10º, pronosupinación completa.

En el informe de valoración médica de fecha 13-02-2017, tenido en cuenta por EVI en su propuesta de mantenimiento de lesiones permanentes no invalidantes, se hace constar: flexión dorsal 40º, flexión palmar 40º, inclinación cubital 20ª, inclinación radial 5º, pronosupinación limitación 10º aproximadamente, realiza puño y pinza y tiene pérdida de fuerza a nivel de dicha mano fundamentalmente en la presión, limitación de la mano y muñeca del 50% aproximadamente.

SEPTIMO.- Agotada la vía administrativa previa, en fecha 5-06-2017, se interpone la demanda que ha dado origen al presente procedimiento.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por las Mutuas codemandadas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada se dictó sentencia desestimando la demanda que interesaba la declaración de Incapacidad permanente Absoluta y recurre la asistencia letrada de la parte actora en suplicación al amparo de las letras b y c del art. 193 de la LRJS - impugnando las representaciones letradas de las mutuas codemandadas el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida o en su caso, su absolución.



SEGUNDO .- Formula la recurrente su primer motivo del recurso al amparo de la letra b del art. 193 de la LRJS y para su estimación según ha declarado la jurisprudencia es necesario que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Por otro lado se precisa que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, o idoneidad. En todo caso que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, hechos notorios y los conformes, juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso , las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación y los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El recurrente , primer lugar y al amparo de la letra b) del citado precepto, interesa la revisión con adición de un hecho probado tercero con un contenido que no se aparta en esencia del que se relata en el citado HP de la sentencia en el que se refieren las mismas patologías y se citan los informes de varios facultativos pero que recogen los mismos padecimientos que constan en la sentencia recurrida por lo que se trata de hechos conformes y con relación a Los procesos de IT se recogen igualmente en lo que es relevante a efectos del fallo, por lo que la redacción que se pretende no puede tener favorable acogida pues se contienen manifestaciones que en nada afectan al fallo y las patologías que en el mismo constan son prácticamente las mismas que las reflejadas en los hechos probados .

En el segundo motivo del recurso con el mismo amparo en la letra b ) del art. 93 de la LRJS se pretende nueva revisión del HP tercero con redacción alternativa distinta a la instada en el primer motivo , con lo cual no se aclara qué redacción de las dos se postula y en todo caso tiene un contenido prácticamente idéntico al HP tercero salvo en relación con la epicondilitis en la que el recurrente omite la referencia a que no está estabilizada la lesión del codo derecho que está sometido a tratamiento y la cuestión de si la mejoría es nula cuya introducción se pretende no se justifica cuando el tratamiento no ha concluido.

En el tercer motivo se insta revisión del HP sexto proponiendo una redacción alternativa del párrafo primero: respecto de la limitación en muñeca derecha, la misma se contiene en el apartado cuya redacción alternativa se pretende pues en tal HP consta la limitación en más del 50% y la existencia de cicatrices no incrementa la limitación ni afecta a la pretendida progresión.

En cuanto a la adición que se pretenden en el párrafo cuarto del mismo hecho probado la misma no se acoge por lo expuesto más arriba : la lesión del codo no está estabilizada y dará lugar en su caso a períodos de IT que exija el tratamiento pero no en el momento actual a una progresión de grado por cuanto las mismas no están estabilizadas.

En este tercer motivo se interesa además la sustitución de párrafo sexto del HP sexto por el contenido del informe de valoración médica cuando el mismo ha sido tenido en cuanta por la magistrada de instancia al dar por probadas las lesiones y limitaciones sin que el contenido de un informe sea un hecho probado sino una prueba que será tenida en cuenta por el órgano a quo en sus conclusiones sobre los hechos que resultan probados en la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la LRJS y si no ha hecho referencia al dolor del codo - se insiste - es porque las lesiones del mismo no son definitivas y están en tratamiento , por todo lo expuesto este tercer motivo tampoco puede ser estimado en ninguno de los apartados que van dirigidos a la constancia de unas lesiones que no son definitivas y por tanto no pueden ser tenidas en cuenta a efectos del fallo al postularse la progresión de grado en una incapacidad permanente

TERCERO.- Al amparo de la letra C) del citado art 193 de la LRJS como cuarto motivo del recurso se invoca infracción del art. 137. 4 de la LGSS ( sic) debiendo entenderse infracción de los actuales arts 193 y 194 de la LGSS que se ocupan de la incapacidad permanente. No cita Sentencia alguna de la Sala de lo Social del TS pese a referirse a la Jurisprudencia del mismo.

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos. Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta.

La parte demandante presentaba cuando se le declara en situación de la incapacidad permanente Parcial las siguientes lesiones : 'Fractura y Necrosis del escafoides derecho, intervenido en 2007 de síndrome de D'Quervain derecho y en 2008 del escafoides homolateral.' Y, limitaciones: 'Muñeca derecha con limitación en movilidad superior al 50%. En el proceso actual presenta : ' Tendinitis de D'Quervain derecha IQ en 2007. Fractura del polo proximal del escafoides derecho en carpo IQ e 2008. Artrosis radiocarpiana derecha.

Epicondilitis aguda en codo derecho pendiente de estudio tto.Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de la movilidad de la muñeca derecha de aproximadamente el 50 % fuerza conservada, Epicondilitis derecha en fase aguda pendiente de tratamiento .

La magistrada a quo mantiene que no está incapacitado para las principales tareas de su profesión habitual y que aunque se entendiera que ha habido cierta agravación en la patología desde la situación que dio lugar al reconocimiento de la IPP en 2010 lo cierto es que la situación no afecta a la capacidad residual pues el problema en el codo está en fase aguda y en tratamiento y por tanto no reúne la nota de permanencia que por propia definición se requiere para la progresión a otro grado.

Con examen de las lesiones y las limitaciones se ha de señalar que la magistrada hace atinada aplicación de la norma al tener en cuenta que la epicondilitis no está estabilizada. Por otro lado, se pone de manifiesto que el recurso parece va dirigido a que se tenga en cuenta la patología del codo en sus tres primeros motivos y en el cuarto se razona que hay agravación pero como se señalaba lo que se ha de valorar es si concurre agravación, relevante a efectos de capacidad laboral y si bien es verdad que la limitación en la muñeca se ha incrementado en algún grado tal incremento no es relevante pues la limitación sigue siendo de más del 50% que es la que dio lugar a la I.P parcial. Por todo lo que procede la desestimación recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ignacio contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 355/17) de fecha 12 de enero de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra MUTUA FREMAP, MUTUA IBERMUTUAMUR, COTO MINERO DEL CANTÁBRICO CMC y su Administración Concursal, ENERMISA, COMPAÑÍA MINERA ASTUR LEONESA y su Administración Concursal, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y, en consecuencia confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 518/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.