Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01506/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0001446
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000522 /2018 M
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Hugo
ABOGADO/A: MARIA JESUS CELEIRO BUSTO
PROCURADOR: SONIA RIVAS FARPON
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL AGUA DEL BIERZO
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SOLANA BAJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 522/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 522 de 2018 interpuesto por D. Hugo contra sentencia del Juzgado
de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 702/17) de fecha 19 de enero de 2018 dictada en virtud de
demanda promovida por dicho actor contra la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL AGUA DEL BIERZO
sobre DERECHOS, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Desde el día 03 de enero de 1990 el actor viene prestando sus servicios para la empresa Mancomunidad de Municipios del Agua del Bierzo en el centro de trabajo de Avenida de Galicia n° 369, Ponferrada. En un principio lo hizo ostentando la ocupación de jornalero y categoría de peón, a medio de un contrato de trabajo temporal como medida de fomento del empleo, a tiempo completo; si bien, desde el mes de octubre de 1990 el actor pasó a ser personal fijo laboral, y el 6 de junio de 2007 fue nombrado personal laboral con la categoría de oficial de primera, tomando posesión de dicho cargo en esa fecha.

Desde entonces, vino realizando las tareas de Oficial de primera de mantenimiento a jornada completa, ajustándose el sueldo mensual conforme al Convenio Colectivo de Trabajo, ámbito provincial, del personal laboral de la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Ponferrada aplicable, distribuidos en los siguientes conceptos: Salario base, Reten/Turnicidad, Plus Asistencia, Plus Mérito Personal, todos ellos en las cuantías fijadas en el Convenio, Antigüedad consistente en el 5% del Salario Base y tres Pagas Extraordinarias calculadas sobre el Salario Base, Plus de Asistencia y Antigüedad.

Siendo las Bases de Cotización por accidentes de trabajo en el último año de 1992,21 en los meses de 31 días y de 1927,94 en los meses de 30 días.

El actor no es representante legal de los trabajadores.



SEGUNDO.- El trabajador estuvo de baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 27 de enero de 2016, hasta que el INSS le reconoció afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial de Mantenimiento con fecha de efectos el 9/08/2017, en virtud de Resolución notificada el 18/08/2017, y con fecha de revisión a partir del 1-2-2020; hecho que se puso en conocimiento de la Mancomunidad de Municipios inmediatamente, tanto por el propio trabajador como por la propia Seguridad Social.

En la Resolución del INSS se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Carcinoma urotelial de células transicionales. Cistectomía radical con derivación urinaria y linfadenectomía ilio-obturatriz. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Incontinencia urinaria con mejoría progresiva del tiempo de retención tras cistectomía radical y derivación urinaria con neovejiga, pendiente de TAC el 2/8/17 y revisión el 7/8/17.

Resolución ésta, no impugnada por el trabajador.



TERCERO.- En fecha 27 de septiembre de 2017, el actor solicito su recolocación en otro puesto de trabajo compatible con su capacidad laboral residual tras la declaración de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El 8 de agosto de 2017, la demandada procedió a dar de baja al actor, con causa en la extinción del contrato de trabajo resultante de la declaración de Incapacidad permanente total para su profesión habitual.



CUARTO.- En fecha 4 de octubre de 2017, el trabajador remitió reclamación por medio de Burofax.

Recibiendo el día 11 de octubre de 2017 pro carta certificad, notificación de resolución dictada por el Presidente de la Mancomunidad de Municipios, la cual obra unida a las actuaciones y se da íntegramente por reproducida, la cual declaró la extinción del contrato de trabajo del actor con efectos del 8 de agosto de 2017 por haber accedido el miso a la situación protegida de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



QUINTO.- Solicita el actor con la presente demanda, como pretensión principal: La recolocación en puesto de trabajo compatible con su capacidad laboral residual con efectos del día 9 de agosto de 2017, dejando sin efecto la declaración de extinción del contrato de trabajo.

Para el supuesto de ausencia de puesto de trabajo vacante, solicita, de manera subsidiaria, que si con el tiempo recupera su plena capacidad laboral, se le reconozca preferencia absoluta para su readmisión en la Mancomunidad, en la primera vacante que se produzca de su categoría o grupo profesional.

Y por último y para el supuesto de ausencia de puesto de trabajo vacante al día 9 de agosto de 217 y para el caso de la no recuperación de la plena capacidad funcional y de la afectación a una incapacidad permanente parcial por revisión de la declaración inicial de incapacidad permanente total para su profesión habitual, recolocación en la primera vacante que se produzca y que resulte adecuada a la capacidad funcional que presente.



SEXTO.- La plantilla de dicha Mancomunidad está integrada por plazas de personal funcionario (Secretario -interventor, administrativo, servicios múltiple) y por personal laboral integrada por 1 capataz, 8 oficiales (siendo esta la categoría del actor, y la única con 3 plazas vacantes) y 3 peones especialistas y 1 lector.

A fecha 9 de agosto de 2017, no existía en la plantilla de la Mancomunidad puesto de trabajo que cumpliera los requerimientos de idoneidad para la capacidad funcional del actor, sin que por parte del actor se haya desplegado prueba tendente a acreditar lo contrario.

SEPTIMO.- El Convenio Colectivo de empresa es el publicado en las ediciones del BOP de León del día 25 de junio de 2003, siendo este el de aplicación.

En dicho Convenio no existe regulación alguna acerca de que un trabajador de plantilla de dicha Mancomunidad haya de ser recolocado, una vez declarado en la situación de IPT para su profesión habitual, en un puesto de trabajo compatible con su capacidad residual.

Estableciendo el art. 18, para los trabajadores con capacidad disminuida que: 'cuando por razones de edad o cualquier otras causa el trabajador sufra una disminución funcional en su capacidad para el trabajo que habitualmente venía desarrollando, será destinado a otro que no signifique menoscabo para su dignidad profesional, siempre que éste exista, sea posible y esté capacitado el trabajador para tal puesto.

OCTAVO.- Agotada la vía administrativa previa en fecha 23-10-2017, se presento demanda que fue turnada a éste juzgado.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de D. Hugo a través de su representación letrada frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada que le desestimó la demanda en la que solicitaba el reconocimiento de derecho a recolocación en puesto acorde con su capacidad funcional y subsidiariamente se reconozca su derecho en caso de recobrar su capacidad a la preferencia para su readmisión e indemnización por daños y perjuicios.



SEGUNDO.-Como primer motivo y al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS postula la recurrente en su primer apartado una nueva redacción del HP tercero en el que se añada al final de su primer párrafo ' realizando dicha solicitud a petición de la propia mancomunidad como un trámite meramente formal para proceder a su reubicación en otro puesto de trabajo tras generar en el actor una expectativa de continuidad de relación laboral 'y al final de su segundo párrafo' incumpliendo los requisitos legalmente establecidos al efecto en la doctrina científica y la jurisprudencial, según las cuales, cuando se produce una declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del trabajador, es obligación de la empresa exponer, explícita y formalmente, dicha voluntad rescisoria contractual al trabajador para que opere la causa extintiva, lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, motivo por el cual debe quedar sin efecto dicha extinción del contrato de trabajo.' Antes de pasar a analizar tal motivo del recurso se ha de hacer cita de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, ello para razonar la procedencia o no de su estimación . Se precisa que se señale cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Por otro lado que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, o idoneidad.

En todo caso que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, hechos notorios y los conformes, juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso , las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación y los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se citan a efectos revisorios nada menos que diez documentos sin indicar cual de ellos avala cada una de las revisiones .La demanda citada en primer lugar no tiene valor a efectos revisorios, la notificación de la resolución del INSS - folio 86 - no acredita extremo alguno de las adiciones que se pretenden y la solicitud de recolocación, el burofax, el informe médico, el de vida laboral, las nóminas y extractos bancarios y la denuncia ante la Inspección tampoco indican en qué error ha incurrido la juez de instancia al no recoger las proposiciones que se pretenden ya que en las mismas no figura la petición de la mancomunidad que en la primera adición de las pretendidas se indica y la referencia a la falta de requisitos formales no constituye un hecho sino una valoración como se colige del contenido del párrafo que se pretende añadir con referencia a lo que es obligación de la empresa con conclusión de dejar sin efecto la extinción del contrato de trabajo que constituye más bien pretensión en una acción de despido que aquí no se ejercita.

En un segundo apartado de este primer motivo se pretende adición al hecho probado cuarto con la misma relación de documentos a efectos revisorios que se hacía en el anterior apartado con la indeterminación de qué documento ampara dicha revisión y con expresa cita de lo allí razonado se ha de concluir que tampoco puede tener acogida tal revisión pues con simple lectura de las adiciones que por la recurrente se pretenden se pone de manifiesto que no estamos ante hechos sino ante valoración por lo que se incurre en el defecto de pretender la adición de extremos que no son los previstos por la norma para el extraordinario recurso de suplicación y por otro lado se pretende adición del contenido de conclusiones en una especie de apelación con valoración de todos los medios de prueba que se relacionan alguno de los cuales nada tiene que ver con las adiciones que se postulan que por otro lado en nada afectarían al contenido del fallo que es desestimatorio de la reclamación de derecho y no de una acción de despido que no se ha formulado .

En el tercer apartado se postula revisión de HP sexto con cita de nuevo de la demanda , cd del acto del juicio , que no constituyen documentos a efectos revisorios , solicitud del actor que tampoco lo es y resolución del Presidente de la Mancomunidad demandada, convenio Colectivo y plantillas de personal de los que no resulta la existencia vacante que pretende acreditar el recurrente y para que pueda tener lugar la modificación del relato de hechos probados fijados en la Sentencia de Instancia, es preciso como antes se indicaba se cumpla el requisito consistente en que el hecho que se pretenda introducir o suprimir resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de naturaleza idéntica, que ofrezcan soluciones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios de prueba, no siendo factible demostrar supuestos errores en base a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos acertadas. Si las conclusiones de la magistrada de instancia son los hechos que da por probados ello forma parte de sus facultades en la valoración de la prueba conforme a lo establecido en el art. 97. 2 de la LRJS y de los documentos citados no se acreditan los extremos que en el recurso se pretenden pues ante las soluciones no coincidentes no se estima la revisión que se postula, pero es que además el recurrente pretende se recojan como hechos probados conclusiones y valoraciones .

En el apartado cuarto de este primer motivo dirigido a la revisión fáctica se pretende revisión del HP séptimo con cita del convenio colectivo y del CD , cuando el convenio colectivo no puede acreditar si hay o no vacantes y el segundo no constituye documento a efectos revisorios pretendiendo además poner sí donde el hecho probado dice no 'existe regulación sobre la concreta situación de IPT del recurrente' , postulando una redacción dirigida a valorar el texto del art. 18 del Convenio Colectivo , interpretación que habrá de hacerse en sede de censura jurídica - como en el segundo se hace - mas no de revisión fáctica pudiéndose limitar tal revisión al contenido en cuestión del artículo citado que por ser de empresa no está publicado en boletín oficial pero cuya interpretación en modo alguno constituye un hecho , por lo expuesto tampoco puede ser acogida tal revisión Debiendo ser desestimado el primer motivo del recurso

TERCERO.- Al amparo del 193 c) formula el segundo motivo de su recurso y denuncia infracción del art.

18 del Convenio Colectivo , el 194 de la LGSS , 49 y 37 de la CE, art. 3 y 82 del ET así como jurisprudencia.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 196.2 lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Con relación a las citas de los preceptos citados de la Constitución, el ET y la LGSS se ha de concluir que no se concreta en el recurso en qué modo la sentencia incurre en infracción de los mismos pues se parte de la situación de IPT del recurrente y se acude al Convenio Colectivo para el análisis de si concurre o no el derecho que en la demanda se postula para acabar concluyendo que en el art. 18 a diferencia de lo que ocurre en otros convenios colectivos no se prevé expresamente la obligación de recolocación para el caso de IPT situación en la que está el recurrente que se considera capacitado para ciertos puestos de oficial cuando por haber sido declarado en situación de IPT para su profesión de oficial de mantenimiento no puede ser recolocado en los mismos pues su situación no es compatible con acceso a empleo de tal categoría. El texto del art. 18 está recogido en el tercer párrafo del HP séptimo de la sentencia recurrida, el mismo es indiscutido y cuando se refiere a ' otro trabajo' se señala que el mismo ha de existir, ser posible y capacidad del trabajador para su realización. El hecho sexto - cuyo primer párrafo no ha sido objeto de petición de revisión- recoge las plazas de la plantilla de la mancomunidad y entre el personal laboral solo hay un capataz, oficiales, peones y lector, y solo hay vacantes de oficial profesión para la que el actor está incapacitado por resolución administrativa, luego no incurre en infracción legal la sentencia que desestima la demanda del actor y ello de conformidad con el criterio que la Sala de lo Social del TS mantiene en sentencia de fecha 4 de abril de 2006 que confirmó la de la Sala de Castilla la Mancha de 10 de noviembre de 2004 que indicaba : ' falta de una dicción más expresa sobe el tema, que obligara a la empleadora a crear 'ex novo' una vacante apropiada, inicialmente indeterminada, el derecho a la ocupación a que se refiere el precepto 'de la plantilla' del SCIS, comporta precisamente que, en esa plantilla existente cuando se produce la declaración de incapacidad permanente, exista una vacante que sea adecuada a la capacidad laboral residual del inválido total. Pero no que haya que crear una plaza nueva, inexistente en esa plantilla cuando se produce la declaración de invalidez del trabajador. Otra cosa distinta sería que las partes hubieran señalado en el acuerdo colectivo que, caso de inexistencia de puesto adecuado en la plantilla, la empresa se vería entonces obligada a crear una nueva plaza que fuera adecuada a las posibilidades físicas del declarado inválido. Lo que, debe de reiterarse, no es lo que se acuerda en el convenio. Pues la precisión de existencia de vacante hay que entender que va implícita en la posibilidad de ejercicio del derecho convencional que se requiere, que como todos los derechos, ni son absolutos, ni pueden conducir a una situación irrazonable.

Por lo tanto, acreditado que, cuando se produjo la declaración de Incapacidad Permanente Total del recurrente, no existía en la plantilla de la empresa ninguna plaza adecuada a su capacidad (hecho probado quinto), pues solamente había otras de su misma categoría de Bombero, para las que estaba declarado inválido, y otra de Médico, para lo que carece de titulación, entiende esta Sala, como también la Sentencia de instancia, que en aquel momento no cabía la posibilidad de ejercitar el derecho postulado, en cuanto que era materialmente imposible, al no existir en la plantilla de trabajadores de la empresa, en ese momento, una plaza que fuera adecuada a sus posibilidades físicas residuales. En ese sentido, debe de rechazarse el recurso formalizado, toda vez que la Sentencia de instancia no incurrió en las infracciones normativas denunciadas'.

Con relación al contenido de la petición subsidiariamente deducida se ha de señalar que volver al mismo puesto sólo sería posible en caso de mejoría antes de dos años según los informes y en tales casos en el proceso administrativo de la incapacidad se establece la reserva de puesto , lo que aquí no consta y no puede ser suplido por una decisión judicial antes de la resolución administrativa que se plantee en tal sede , por lo que al no acogerla la juez de instancia no incurre en infracción legal y consecuentemente no da lugar a indemnización alguna.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 702/17) de fecha 19 de enero de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL AGUA DEL BIERZO sobre DERECHOS y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 522/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.