Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01010/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2015 0000519
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000532 /2016 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000250 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fabio
ABOGADO/A: JUAN FELIPE MENDEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Raquel Vicente Andrés/
En Valladolid a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 32/2016, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº uno de Ponferrada, de fecha 28/09/2015 , (Autos núm. 250/2015), dictada a virtud
de demanda promovida por D. Fabio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/04/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada demanda formulada por D. Fabio en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- A DON Fabio , con DNI NUM000 , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 se le reconoció por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13/9/2007 y con efectos económicos del12/09/2007 prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de ayudante albañil.



SEGUNDO.- Con fecha 6/04/2010 el actor solicitó la prestación de jubilación al cumplir los 65 años.

El actor comunicó que desde el 5/03/2,009 percibía una prestación de jubilación por la Caja Suiza de Compensación.



TERCERO.- Por Resolución del INSS de 20/4/2010 el INSS remitió al actor cálculo de la pensión de jubilación con efectos económicos de 1/05/2010, con una base reguladora inicial de 821,59 euros y una pensión inicial de 755,86 euros. Asimismo, se le requería para que optase en el plazo de 10 días por una de las dos prestaciones.



CUARTO.- La parte actora opto por la prestación de incapacidad total.



QUINTO.- El 23/02/2015 se le comunicó el inicio de procedimiento de revisión del incremento del 20% de la prestación que venía percibiendo.



SEXTO.- El actor presentó escrito de alegaciones el 2/3/2015, dictándose resolución por el INSS en fecha 5/3/2015 en la que se hacen los siguientes pronunciamientos: - se suprime el incremento del 20% - se determinó la existencia de un cobro indebido de 12.840,34 euros referente al periodo transcurrido entre el 01/03/2011 a 28/02/2014 haciéndole la reclamación de dicha cantidad.

SEPTIMO.- Por resolución de la dirección Provincial del INSS de fecha 12 de marzo de 2.015 se repuso al actor en la prestación de jubilación con efectos de 1 de Abril de 2.015, con una base reguladora de 821,59 euros con un porcentaje del 92% y una pensión por importe de 782,59 euros.

OCTAVO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 31/3/2015, siendo desestimada por resolución de fecha 6/04/2015.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por D. Fabio , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declara la compatibilidad del incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a Don Fabio revocando la Resolución del INSS 12 de marzo de 2015; se alza en el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social destinando su primer motivo de impugnación a al rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia con el objeto de incluir en el ordinal octavo que la fecha de interposición de la reclamación previa de la de 20 de marzo de 2015 siendo resuelta por la entidad gestora el 30 de marzo de 2015. Atendiendo al contenido de los folios 48 y 50 de las actuaciones el motivo se admite.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina la entidad gestora sus restantes motivos de recurso denunciando en primer término con infringido el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera la entidad gestora que al no haber recurrido el actor la Resolución del INSS de 5 de marzo de 2015 en la que se acordó suprimir el incremento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total por resultar incompatible ésta con el percibo de una pensión de vejez a cargo de la Seguridad Social Suiza, aquélla devino firme y por consiguiente inatacable.

El motivo no puede acogerse pues aun cuando el actor no cita de manera expresa en su reclamación previa la Resolución del INSS de 5 de marzo, no menos cierto es que en SOLICITO de su escrito interesa 'se le conceda la pensión de jubilación desde la fecha de supresión del incremento del 20%', lo que evidentemente refleja el ánimo de atacar la decisión de la entidad gestora dirigido a suprimir el referido incremento del 20 por cien, y no sólo la dirigida a hacerle optar entre las prestaciones recibidas. En el mismo sentido, y en cualquier caso, la flexible interpretación que de la norma ha ofrecido la Sala Cuarta (entre otras Sentencias de 4 de marzo de 2015 ) impediría compartir las conclusiones de la ahora recurrente, con lo que motivo es desestimado.



TERCERO .- En último término, denuncia como infringido el artículo 139.2 de la LGSS y 146.2 de la LRJS en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, sosteniendo que al participar la pensión de vejez suiza de la naturaleza de renta sustitutiva del trabajo no puede aplicarse el incremento del 20%.

La cuestión que nos ocupa ha sido resuelta por la STJUE de 15 de marzo de 2018 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de TRIANA, S.A.), en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala mediante auto de 11 de mayo de 2016 (Rec. de suplicación 455/16) en supuesto, como éste, en que el Inss suspende el abono del complemento de pensión de incapacidad permanente total reconocida a un beneficiario debido a la percepción de una pensión de jubilación suiza, tras señalar que una normativa nacional que establece un complemento de pensión de invalidez permanente total está incluida en el ámbito de aplicación material del Reglamento CEE 1408/71 (art 1, letra t ), art 4, apartado 1, letra b ) - parágrafos 32 a 34-), y que, siendo los hechos generadores de las pensiones de que se trata (resoluciones que las reconocieron) anteriores a la entrada en vigor del Reglamento 883/2004 (1 de mayo de 2010), sólo son pertinentes las disposiciones del Reglamento 1408/71 (parágrafos 29 y 30), y analizando la normativa de derecho interno en su versión aplicable a los hechos del litigio ( art 136 , 137 , 139.2 , 143.4 TRLGSS aprobado por RDL 1/1994 , art 6 Decreto 1646/1972 ) y comunitaria ( art 12.2 , 46. apartado 1, letra a, inciso i ), 46 bis, apartado 3, letra a ; 46 ter, apartado e), letra a) y Anexo IV, parte D) del citado Reglamento 1408/71 ), así como el Acuerdo CE-Suiza firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 y aprobado mediante Decisión 2002/309/ CE (art 8 y 20 , anexo II, actualizado por Decisión 1/2012 del Comité Mixto, de 31 de marzo), declara que: 1.- Una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el periodo en que el beneficiario de la pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro o en Suiza, constituye una cláusula de reducción en el sentido del art 12.2 Reglamento CEE 1408/1971 , en su versión modificada y actualizada por el Reglamento CE 118/97, del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, modificado por el Reglamento CE 592/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio.

2.- El art 46 bis, apartado 3, letra a) del Reglamento 1408/71 , en su versión modificada y actualizada...., debe interpretarse en el sentido de que el concepto 'legislación del primer Estado miembro' que figura en dicha disposición incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional.

3.- Debe considerarse que un complemento de pensión de incapacidad permanente total concedido a un trabajador en virtud de la legislación de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en Suiza son de la misma naturaleza en el sentido del reglamento 1408/71, en su versión modificada y actualizada ....

4.- El art 46 ter, apartado 2, letra a) del reglamento 1408/71 , en su versión modificada y actualizada ...., debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del art 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ..., no es de aplicación a una prestación calculada con arreglo al art 46, apartado 1, letra a) inciso i) de este reglamento si esta prestación no está incluida en el anexo IV parte D, del mismo reglamento.

En relación con esto último, advierte el TJUE (parágrafo 64) 'en relación con las disposiciones específicas aplicables a las prestaciones por invalidez, vejez o supervivencia, el reglamento dispone, en particular, que las cláusulas que prohíben la acumulación contenidas en la legislación de un Estado miembro se aplicaran a una prestación calculada por la institución nacional en virtud únicamente de las disposiciones de la legislación que aplica, pero sólo cuando se cumplan dos requisitos acumulativos: que se trate de una prestación cuyo importe sea independiente de la duración de los periodos de seguro o de residencia cumplidos; y que la prestación se mencione en la parte D del anexo IV', lo que no es el caso de aquella disposición española ( art 6 Decreto 1646/72 ), que, en interpretación del Tribunal Supremo, prevé la suspensión del complemento de IPT durante el periodo en que el beneficiario de la pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro o Suiza. Así lo constata explícitamente el TJUE cuando señala (parágrafo 66) ' en lo que atañe a los dos requisitos acumulativos, aunque las partes que formularon observaciones escritas discrepan acerca de si el importe del 20% depende del periodo de seguro cotizado, de modo que incumbe al tribunal remitente realizar una comprobación a este respecto, consta no obstante que una prestación de esta naturaleza no está expresamente mencionada en el anexo IV, parte D, del Reglamento 1408/71'.

En atención a ello y el efecto vinculante de las sentencias del TJUE (primacía de la jurisprudencia comunitaria al resolver cuestiones prejudiciales - art. 234, del Tratado de la CE -, prevalencia del derecho de la UE frente al interno y la obligación que asume el 'Juez nacional', de aplicar ese derecho), hemos necesariamente de rectificar nuestro criterio anterior (expresado, entre otras, en sentencia de 23-7-2014, reiterando por demás doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en las suyas de 26-1-2004 y 13-4-2005), y desestimar el recurso planteado por el actor.

Por todo lo expuesto, y En nombre del rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado lo Social número 1 de los de Ponferrada ; en el procedimiento número 250/2015, sobre incapacidad permanente; ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 0532/16 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.