Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01217/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 34120 44 4 2017 0000668
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000587 /2018C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000331 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gumersindo
ABOGADO/A: AMADOR MEDIAVILLA FERNANDEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 587/18 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 587 de 2018, interpuesto por DON Gumersindo contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 1 de PALENCIA (Autos 331/17) de fecha VEINTIDOS DE ENERO DE 2018,
dictada en virtud de demanda promovida por DON Gumersindo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.07.17, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 1 de Palencia, demanda formulada por Gumersindo en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' 1º.- El actor D. Gumersindo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1972 y con D.N.I. NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social al nº NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil en verticales.

2º.- El Sr. Gumersindo prestó servicios laborales para la empresa Verticales Palencia S.L. desde el 26-08-2008 causando baja en la misma el 26-04-2013 por despido por causas objetivas.

En el certificado de empresa se hicieron constar como bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a la extinción del contrato las siguientes: Mes Mes Días B. Cotización Diciembre 2012 31 1.326,68 € Enero 2013 31 1.148,53 € Febrero 2013 28 995,10 € Marzo 2013 31 1.148,55 € Abril 2013 26 963,30 € Vacaciones no disfrutadas 4 169,63 € 3º.- Ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia se tramitó el procedimiento nº 603/2014 a instancia de D. Gumersindo frente a INSS y frente a TGSS en reclamación de incapacidad permanente total, dictándose sentencia el 25-03- 2015 de la que destacan, a los fines de este procedimiento, los siguientes pronunciamientos: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El demandante, DON Gumersindo , con D.N.I. NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , en el Régimen General y su profesión habitual es la de albañil en verticales.

La última empresa para la que ha prestado servicios laborales es la empresa Verticales Palencia S.L., para la que estuvo de alta hasta el 26 de abril de 2013.



SEGUNDO.- El 10-1-2013, cuando el Sr. Gumersindo se dirigía hacia su trabajo para la empresa Verticales Palencia S.L., sufrió un accidente in itinere, tras el que inició un proceso de incapacidad temporal, según parte médico expedido por la Mutua Asepeyo, siendo el diagnóstico 'contusiones (hematomas) de otros múltiples sitios'.



TERCERO.- El 22-1-2013 se expidió parte de alta por curación. Presentado por el trabajador ante el INSS escrito de disconformidad, por Resolución de fecha registro salida 31-1- 2013 se acordó que 'la fecha de efectos del alta médica es 22-1-2013 siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por la mutua'.



CUARTO.- El 26-2-2013 el actor inició un nuevo proceso de baja laboral declarada derivada de enfermedad común según parte médico expedido por el Servicio Público de Salud con el diagnóstico de 'contusión' y como descripción de la limitación 'dolor dorsal y cervical'.



QUINTO.- El 2-5-2013 se presentó ante el INSS, Dirección Provincial de Palencia, por D. Gumersindo solicitud de determinación de la contingencia de incapacidad temporal iniciada el 26-2-2013, aperturándose expediente para su tramitación, tras el cual, el INSS, por Resolución de 10-6-2013 acordó declarar el carácter común del proceso.



SEXTO.- Frente a dicha resolución el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada, y posterior demanda, que finalizó por sentencia de 4 de junio de 2014, de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), que estimó la demanda y declaró que la baja iniciada por el actor el 26 de febrero de 2013, traía causa de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- Agotado el plazo máximo de doce meses de duración de la incapacidad temporal, el actor fue evaluado por el EVI, en sesión de 21 de febrero de 2014. La Unidad concluyó que el actor se hallaba limitado para la realización de actividades de exigencia física con raquis cervical de carácter moderado intenso, pudiendo mejorar en el futuro, por lo que proponía una prórroga de tres meses a fin de realizar una nueva revisión con EMG de EESS y RX funcionales y valoración de resultados tras realizar tratamiento en la Unidad del Dolor.

OCTAVO.- El 27 de febrero de 2014, el INSS acogió la propuesta del EVI y reconoce la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días, al considerar que durante ellos el actor podía ser dado de alta médica por curación o recuperación de la capacidad profesional.

NOVENO.- El 5 de junio de 2014, el Sr. Gumersindo fue objeto de una nueva evaluación por el médico inspector, tras la que se concluyó que el actor presenta las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Osteoartrosis degenerativa. Dolor a la movilización de la columna lumbar más a flexoextensión. Signos neurógenos crónicos en territorios radiculares C6-C7 de grado leve y sin daño axonal activo (24-04-2014). No indicación de cirugía en Hospital de León. Patología crónica, pautado tratamiento farmacológico con revisiones periódicas, que no le limitan para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual'.

DÉCIMO.- Por resolución de 12 de junio de 2014, en la que la Dirección Provincial del INSS acogió la propuesta del EVI de 12 de junio de 2014, se acordó emitir el alta médica con fecha 16 de junio de 2014.

UNDÉCIMO.- El actor interpuso reclamación previa frente a dicha resolución, que fue desestimada el 18 de junio de 2014, y posterior demanda, que finalizó con sentencia de 23 de julio de 2014, por la que se desestimó la demanda confirmando la resolución administrativa inicial.

DUODÉCIMO.- Tramitado expediente de incapacidad iniciado a instancia del demandante, mediante resolución de fecha de salida 25 de septiembre de 2014, de la Dirección Provincial del INSS, se deniega al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...

DECIMO

QUINTO.- El demandante tiene el siguiente cuadro clínico residual: Osteoartrosis degenerativa cervical: moderados cambios degenerativos C3-C7. Discretos cambios degenerativos a nivel lumbar con herniaciones intraesponjosas D12-L3 y deshidratación en segmento L3-L5. Cervicobraquialgia y lumbociatalgia. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Cambios degenerativos osteoarticulares dentro de un rango normal en relación con el paciente. Limitación a la flexoextensión C4-C7. Signos neurógenos crónicos en territorios radiculares C6-C7 derechos e izquierdos de grado leve y sin daño axonal activo.

DECIMO

SEXTO.- La Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente que se solicita es de 916,16 euros mensuales.

DECIMOSÉPTIMO.- El actor se encuentra de alta en la prestación por desempleo desde el 30 de octubre de 2014.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PALENCIA se desestima la demanda de DON Gumersindo , en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente ABSOLUTA, una vez que fue reconocido afecto a incapacidad permanente TOTAL por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Frente a dicha resolución se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado sexto, con propuesta de la adición del texto siguiente: ' Tras la I.Q. referida practicada el 22.2.2017, el paciente ha realizado tratamiento (CAUPA) desde abril 2017 hasta el 14.9.2017, cinematerapia global y magnetoterapia columna cervical sin mejoría funcional.

Persisten algias generalizadas y cervicales.

Tiene prescritos los siguientes tratamientos: LYRICA 150 MG 56 CAPSULAS DURAS; TRAZODONA 100 MG 30 COMPRIMIDOS ORAL; METRONIDAZOL 0,75% 30 G GEL TOPICA; CETIRIZINA 10 MG COMPRIMIDOS ORAL; MEDIA LARGA (A-F; MEDIO MUSLO) COMP FUERTE AZELASTINA 1 MG/ ML ML NEBULIZACION NASAL; OMEPRAZOL 40 MG 28 CAPSULAS ORAL; PALEXIA RETARD 25 MG 60 COMPRIMIDOS DE LIBERAZION PROLONGADA; VERSTIS 5% 20 APOSITOS ADHESIVOS MEDICAMENTOSOS; FEOFIBRATO 145 MG 30 COMPRIMIDOS ORAL; MICONAZOL 2% 40 g CREMA TOPICA; ALPRAZOLAM 0,5 MG 30 COMPRIMIDOS DE LIBERACION MODIFICADA ORAL; ESCITALOPRAM 20 MG 56 COMPRIMIDOS ORAL; SONDA VESICAL BAJA FRICCION SPEEDICATH '.

Se apoya esta modificación en el informe del Servicio de Rehabilitación del Complejo Asistencial de Palencia, en el informe clínico de Consulta Externa de dicho complejo asistencial de 27 de julio de 2017, en el informe del Servicio de Psiquiatría de 31 de agosto de 2017, en el informe de Salud de 28 de noviembre de 2017, del Centro de Salud 'La Puebla' de Palencia, y en la pericial de la doctora Josefa .

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada proveniente de la Sanidad Pública, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos, a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



TERCERO. - Con el mismo amparo procesal se solicita la revisión del hecho probado séptimo, con propuesta del texto alternativo siguiente: ' El cálculo de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente practicada por el INSS no recoge las bases de cotización reales correspondientes a los dos periodos que se reseñan a continuación: - De mayo 2013 a junio 2014, a.i., en que el actor estuvo en I.T. derivada de enfermedad común iniciada el 26 de febrero de 2013 (hasta el 25.3.2015) siendo la base de cotización del mes anterior -y debiendo ser, la base de cotización del periodo reseñado-, enero 2013, la de 1.148,53 € (en vez de la considerada de 753,00 €/mes.

- De abril 2016 a enero 2017, a.i., en que, según se recoge en la sentencia, estuvo en baja laboral iniciada el 17.8.2015 , la base reguladora de la prestación de I.T. y base de cotización del mes anterior a la baja (julio 2015) es de 1.162,20 €, debiendo computarse dicha base en los meses del periodo en vez de la computada de 764,40 € '.

Se basa el recurrente para justificar dicha modificación, respecto al primer período, en sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Palencia de 25 de marzo de 2015 ; en certificado de empresa, en el que consta la base de cotización de enero 2013 en cuantía de 1.148,53 €; en certificado del SEPE, en el que consta la referida base de cotización, y en el hecho probado segundo de la sentencia, en el que consta dicha base de cotización. Respecto al segundo de los períodos (abril 2016 a enero de 2017), se remite a la hoja de cálculo unida a la resolución administrativa declarativa de la incapacidad permanente total.

Se rechaza esta modificación, dado que lo que se recoge en dicho ordinal es el cálculo de la base reguladora efectuado por el INSS. Lo que se pide añadir tiene un sentido negativo y predeterminante, pues lo que se pretende es rebatir dicho cálculo, que lógicamente debe hacerse en la fase de censura jurídica. Lo que debe constar en los hechos probados son los datos que sean precisos a tales efectos. En este caso lo cotizado por el actor en el período de noviembre de 2012 a abril 2013 consta en el hecho probado décimo.



CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 193.1 en relación con el artículo 194.1.c ) y 5 en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Se alega por el recurrente que las dolencias que padece suponen la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión. Refiere que padece retención crónica de orina por vejiga neurógena, trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y depresión, insomnio, lumbociatalgia bilateral y que le ha sido practicada microdisectonía en C4-C5, C5-C6, C6-C7; artrodesis en C6-C7, artroplastia en C4-C5, C5-C6, por mielopatía cervical, enfermedad degenerativa discal multinivel, sufre dolor generalizado y cervical, se halla en tratamiento en la Unidad del Dolor, siendo limitada su bipedestación y marcha en paralelas; en domicilio, marcha asistida por caminador y fuera del domicilio se desplaza en silla de ruedas sin ayuda. Añade que alcanza 60 puntos en índice de Barthel (dependencia severa entre 21-60). En definitiva, mantiene que su capacidad laboral es nula y que procede la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Este motivo de recurso va a ser estimado. De las dolencias y limitaciones que figuran en los hechos probados quinto, sexto, décimo y undécimo, la Sala estima que el cuadro clínico que padece el actor en la actualidad lo incapacita para toda profesión. Tiene una afectación generalizada de la columna cervical, lumbociatalgia bilateral que hace que el actor necesite ayuda para vestirse, es dependiente para 'escaleras y deambula de forma independiente en silla de ruedas sin ayuda'. Se traslada por la calle en silla de ruedas mecanizada y en su domicilio se ayuda de un andador. La Magistrada de instancia precisa que usa silla de ruedas para facilitar sus desplazamientos no porque no pueda andar pues en su casa se mueve con andador. Pues bien, a pesar de esta matización, se concluye que el actor tiene afectada su movilidad de forma importante, pues de lo contrario no utilizaría las ayudas antes referidas. Ha de precisarse que estamos valorando si el actor está afecto a una incapacidad permanente absoluta y no a una gran invalidez. En consecuencia, procede la declaración de incapacidad permanente absoluta.



QUINTO .- Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 197.2 en relación con el 1.b ) y artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social .

El último motivo de recurso se destina a discutir la cuantía de la base reguladora. No se cuestiona el período de cotización computado por la Entidad Gestora (1.1.2011 a 31.1.2017), sino la cuantía de la base de cotización de determinados períodos -en concreto desde mayo 2013 hasta junio 2014, ambos inclusive, y desde abril 2016 hasta enero 2017. En concreto dice el recurrente que la base reguladora mensual a efectos de Incapacidad Permanente, con la consiguiente traslación a la prestación correspondiente, es la resultante de computar como base de cotización del período de mayo 2013 a junio 2014 por 1.148,53 €/mes y del período abril 2016 a enero 2017 por 1.162,20 €/mes. En el acto del juicio concretó que la base reguladora solicitada es la de 966,95 euros mensuales.

Se rechaza este motivo de recurso, dado que se plantea la cuestión litigiosa como una cuestión de hecho y no fundamenta jurídicamente en relación a las circunstancias que se dan. Así, los preceptos que denuncia como infringidos no van referidos a las bases de cotización en situación de incapacidad temporal con desempleo agotado, no constando la cotización de la prestación de desempleo.

En consecuencia, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta que corresponde al actor debe ser 832,10 euros mensuales.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Gumersindo contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 1 de PALENCIA (Autos 331/2017), en virtud de demanda promovida por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente y base reguladora.

En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la demanda, declaramos que DON Gumersindo se encuentra afecto a Incapacidad Permanente ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y condenamos a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 832,10 euros mensuales, con efectos económicos de 17 de marzo de 2017.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0587 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.