Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01452/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0002192
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000642 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000535 /2018
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Fermina
ABOGADO/A: JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION SLU, SERVICIO
ESTATAL DE EMPLEO PUBLICO
ABOGADO/A: MARIA OLGA LEIRA RUBALCABA, LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 642 /19
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
D. Jesús Carlos Galán Parada
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 642/19 interpuesto por Dª. Fermina , contra sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 3 DE VALLADOLID (autos 535/18 ) de fecha 21.12.18 dictada en virtud de demanda
promovida por Dª. Fermina contra MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION SLU, SERVICIO
ESTATAL DE EMPLEO (SEPE) sobre DESEMPLEO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar
Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16.06.18 se presentó en el Juzgado de lo Social número 3 DE VALLADOLID demanda formulada por Dª. Fermina , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal, mediante resolución de fecha 26 de enero de 2018, reconoció a la demandante, Fermina , derecho a percibir prestación contributiva por desempleo, por el periodo de 6 de enero de 2018, por un total de 540 días, hasta el 4 de febrero de 2019, en porcentaje del 70% sobre una base reguladora diaria de 66,27 euros, con fecha de inicio del pago 6 de enero de 2018.



SEGUNDO.- La demandante accedió a la prestación de desempleo tras causar baja, por despido objetivo, con fecha de efectos 7 de agosto de 2017, en la empresa 'MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION, S.L.U', decisión extintiva, enmarcada en un ERE colectivo, en base a la que la trabajadora percibió una indemnización de 41.679,66 euros brutos, sin que estuviera exenta de cotización la cantidad de 26.583,56 euros.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación por desempleo reconocida a la actora fue determinada por la Entidad Gestora atendiendo a las bases de cotización, correspondientes a los ciento ochenta días anteriores al despido.



CUARTO.- La suma de las base de cotización, incluyendo la prorrata de la indemnización no exenta, en los 180 días anteriores al despido, ascendería 16.754,80 euros.



QUINTO.- Disconforme con el periodo de duración de la prestación reconocida, la demandante presentó reclamación previa, interesando el reconocimiento de 660 días de prestación, reclamación que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del SPEE, de fecha 25 de abril de 2018.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª. Fermina , fue impugnado por SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO (SEPE). Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid se dictó sentencia con fecha 21 de dic de 2018 Autos 535/2018 , que desestimó la demanda formulada por la trabajadora que fue objeto de despido objetivo e indemnizada en suma superior a los límites del despido improcedente frente al Servicio Público de Empleo Estatal que le reconoció como base reguladora de la prestación de desempleo la que le correspondía por el último período cotizado y trabajado sin incluir la prorrata del importe de la indemnización no exenta de cotización . Se alza en suplicación la parte en la instancia demandante pretendiendo como en la demanda que se incluya tal prorrata en la base reguladora impugnando el recurso el Organismo demandado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la recurrente que la sentencia de instancia ha infringido por inaplicación lo dispuesto en el artículo 147. 2 de la Ley General de la Seguridad Social y el 23.2del RD 2064/1995 de 22 de dic que aprueba el Rgto. Gal. Sobre cotización y liquidación de otros derechos de la seguridad Social.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; Cita el recurrente los arts 193 y 194 de la LGSS b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS Legislación citada LRJS art. 196.2 lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

El primero de los artículos citados que se denuncian como infringidos señala: ' 2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.

c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.

Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por estas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.

e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social'.

Con parecida redacción el artículo 23. 2 del citado RD señala 'Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: A) Los gastos de manutención y estancia, así como los gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, en los términos y en las cuantías siguientes: a) No se computarán en la base de cotización las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia, cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

Tampoco se computarán en la base de cotización los gastos de manutención, abonados o compensados por las empresas a trabajadores a ellas vinculados por relaciones laborales especiales, por desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto de este en diferente municipio, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, con los límites establecidos en el artículo 9.B) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre los límites señalados en el citado artículo 9.B) se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

b) A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio.

Los gastos de locomoción, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, estarán excluidos de la base de cotización en su totalidad cuando se utilicen medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

De utilizarse otros medios de transporte, estarán excluidos de la base de cotización en los términos y con el alcance establecido en los apartados A).2, 4, 5 y 6 y B) del artículo 9 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre las cantidades señaladas en los citados apartados, se incluirá en la base de cotización a la Seguridad Social.

B) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses, en los términos previstos en el artículo 109.2.c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

De superar el importe de estas indemnizaciones los límites establecidos en el citado artículo, el exceso a incluir en la base de cotización se prorrateará a lo largo de los doce meses anteriores a aquel en que tenga lugar la circunstancia que las motive.

C) Las prestaciones de la Seguridad Social y las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas.

D) Las asignaciones destinadas a satisfacer gastos de estudios del trabajador dispuestos por instituciones, empresarios o empleadores y financiados directamente por ellos para la actualización, capacitación o reciclaje de su personal, cuando vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.

E) Las horas extraordinarias, salvo en la base de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sin perjuicio de la cotización adicional por tal concepto en los términos establecidos en el artículo 24 de este reglamento'.

Tales preceptos se refieren a bases de cotización mientras que lo que aquí se cuestiona es la Base reguladora y entiende la recurrente que para el cálculo de la Base Reguladora de la prestación por desempleo deben tenerse en cuenta las bases de cotización de los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo, debiendo incluirse en dicha base de cotización las cantidades correspondientes a indemnización por despido percibida por la trabajadora que excede de los límites establecidos para el despido improcedente fijados por el Estatuto de los trabajadores, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 ET .

Mantiene la entidad demandada en la instancia ahora recurrida, Servicio Público de Empleo Estatal, que se ha de partir del concepto de base reguladora de la prestación por desempleo, y que el modo en que debe realizarse su cálculo, es en función de la cotización por desempleo del periodo de ocupación cotizada, estando excluidas las cantidades correspondientes a indemnización, del que no puede dejarse a un lado tal carácter.

La cuestión controvertida es el modo en que deba calcularse la base reguladora de la prestación por desempleo, y en concreto si debe incluirse en la base de cotización de dicha contingencia la parte de indemnización por despido que exceda de los límites fijados por el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, es preciso acudir en primer lugar a la normativa opuesta por ambas partes para su pertinente análisis.

Señala el artículo 270. 1 de la LGSS que la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

Tal precepto se encuadra en el Capítulo II, Título III relativo a la Protección por Desempleo.

Por su parte, el art. 147 LGSS citado como infringido, dentro del Capítulo II, del Título II, regulador de la 'inscripción de empresas y normas sobre afiliación, cotización y recaudación'.

Partiendo de lo anterior, hemos de refrendar la tesis mantenida por la juez de instancia en su resolución que se apoya además en sentencia de la sala de Burgos que aplica el anterior texto de la LGSS que en su artículo 211 recogía un texto prácticamente idéntico al 147 actual. Y sin apartarnos del criterio que entonces mantuvo la Sala de Burgos se ha de indicar que hay una regulación específica relativa al cálculo de la base reguladora de la prestación ahora analizada y a ella debemos estar frente a la más genérica que aborda el cálculo de las bases de cotización de las prestaciones en general.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social contiene un precepto concreto sobre la base y tipo de cotización de la prestación por desempleo, que se desmarca de la norma general prevista en el art. 270 LGSS y que se encuadra dentro del régimen propio y separado de su régimen financiero.

Estamos ante una prestación de carácter contributivo, cuya finalidad persigue suplir la renta salarial hasta entonces percibida como consecuencia de la pérdida del trabajo, por lo que, la base reguladora quedará integrada con la base de cotización que se corresponda con el trabajo efectivamente realizado en el periodo descrito. Y teniendo en cuenta que las indemnizaciones por despido son cuantías compensatorias por los gastos o perjuicios que ocasiona al trabajador la decisión empresarial relativa a la extinción del vínculo contractual, y que no tienen la consideración de salario ni integran la base de cotización (TS 22-10-96), no puede afirmarse su correspondencia con 'periodos de ocupación cotizada' como se sostiene en el recurso.

Como señalaba la Sala de lo Social de Burgos de este mismo TSJ de Castilla Y León en su sentencia de 4 de diciembre de 2013 : 'una cosa es la obligación de cotizar que compete a todo empresario y trabajador y otra bien distinta las normas que conforman el derecho al acceso a las prestaciones y su cuantía. Así podría derivarse de una aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 211.1 LGSS que excluye del cómputo de la prestación por desempleo la retribución de las horas extraordinarias con independencia de la inclusión de esta última en la base de cotización por dicha contingencia'.

La Sala de lo Social del TS en sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05 ), dictada en unificación de doctrina indicaba: 'No vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida .... teniendo en cuenta cual es la razón que legitima la percepción de la prestación de desempleo, que no es otra que la pérdida del trabajo u ocupación laboral, obviamente solo ha de tenerse en cuenta para la duración de su devengo el tiempo en que, efectivamente, se prestó la actividad laboral'.

No incurriéndose en infracción legal con el criterio mantenido que se apoy en otra resolución de la sala de Burgos, procede desestimar el recurso interpuesto, con confirmación íntegra de la resolución recurrida.



TERCERO .- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fermina , contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 DE VALLADOLID (autos 535/18) de fecha 21.12.18 dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Fermina contra MONDELEZ ESPAÑA CONFECTIONERY PRODUCTION SLU, SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO (SEPE) sobre prestación de DESEMPLEO y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 642 /19 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.