Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 656/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01367/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2017 0002519
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000656 /2019 G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000832 /2017
RECURRENTE/S D/ña Fernando
ABOGADO/A: AMADOR FERNANDEZ FREILE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LEÓN TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Presidenta de Sección en funciones
D. Jesús Carlos Galán Parada
Dª Mª Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a 18 de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 656/2019, interpuesto por D. Fernando contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social Nº Uno de León, de fecha 14 de noviembre de 2.018 , (Autos núm. 832/2017),
dictada a virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 24 de octubre de 2.017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de León demanda formulada por D. Fernando en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Fernando , nacido el NUM000 de 1952, está afiliado a la Seguridad Social con el núm NUM001 habiendo cotizado toda su vida laboral al Régimen General durante 38 años, 11 meses y 4 días. Mantuvo su última relación laboral con la empresa SINTRATEL GRUPO S.A., finalizando la misma el día 30.04.2006 como consecuencia de despido efectuado al amparo del art. 52.c) en relación con el art. 51.1° del Estatuto de los Trabajadores . Desde aquella fecha pasó a la situación legal de desempleo percibiendo prestación básica hasta el día 10.01.2007, y subsidio desempleo para mayores de 52/55 años desde el día 11.02.2007.



SEGUNDO.- El día 28.02.2010 suscribió Convenio Especial y desde aquella fecha figura en situación de alta en el Convenio Especial para antiguos trabajadores de SINTEL, S.L., de 52 o más años que se encuentren desempleados, establecido en el Real Decreto 1783/2011, de 16 de diciembre, que modifica el Real Decreto 196/2010 de 26 de febrero, por el que se establecen medidas para la reinserción laboral de trabajadores afectados por los ERE NUM002 y NUM003 . Desde aquella fecha 28.02.2010 que suscribió Convenio Especial, y hasta el día 23.08.2017, según determinan los artículos 1 y 5 de la Orden TAS/2865/2003 de 13 de octubre, que regula el convenio especial con la Seguridad Social, se encuentra en alta o situación asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, que es el que le corresponde en razón a la actividad que venía desarrollando con anterioridad a la suscripción del convenio.



TERCERO.- Solicitada pensión de jubilación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23 de agosto de 2017, una vez cumplidos 65 años de edad, fue dictada Resolución el día 23.08.2017 por la que le concede la misma en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de 1849,05€, tomada sobre las cotizaciones de los últimos 15 años desde julio de 2002 a junio del 2017, por aplicación de la Ley anterior a 01.01.2013, fecha de entrada en vigor de la actual Ley 27/2011, de 1 de agosto.



CUARTO.- El actor considera que la base reguladora de la pensión de jubilación solicitada, debe determinarse por el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del actor durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo del hecho causante, según lo establecido en el apartado 3 del punto 4 del artículo 4, de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, en relación con el apartado 1 del punto 3 del citado artículo 4, del mismo cuerpo legal y en relación con el art. 2 del Real Decreto 1716/2012 de 28 de diciembre .

De este modo, siendo la fecha del hecho causante el día 24 de agosto de 2017, debe determinarse la base reguladora, tomando las bases de cotización de los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo del hecho causante, esto es, desde julio de 1992 a junio del 2017, resultando una base reguladora mensual de 2.205,71 euros y debiendo aplicar el porcentaje del 100%, de la misma. Subsidiariamente, considera que la base reguladora de la pensión de jubilación solicitada, debe determinarse por el cociente que resulte de dividir por 280, las bases de cotización del actor durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo del hecho causante, según lo establecido en el apartado 1 del punto 4 del artículo 4, de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , resultando una base reguladora mensual de 2.044,62 euros tomando las bases de cotización del periodo de julio de 1997 a junio del 2017, y debiendo aplicar el porcentaje del 100%, de dicha base reguladora ( bases reguladora según cálculos del INSS, para las hipótesis planteadas, aceptados por la parte actora ).



QUINTO.- El actor ha acreditado haber agotado la vía administrativa previa a la laboral, presentándose la demanda con fecha 4 de octubre de 2017.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Fernando que no fue impugnado por la parte contraria y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada demanda en reclamación de una base reguladora de importe superior al reconocido por el INSS, se articula recurso de suplicación a nombre del actor dirigido tanto a la revisión de los hechos declarados probados como a la denuncia de infracción de normas sustantivas y errónea aplicación de la Disposición Transitoria 4ª apartado 5º a) del RDL 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el artículo 1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, y el articulo 36.1.6º del RD 84/1996, de 26 de enero , así como vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias de 4 de mayo de 1987 y 22 de junio de 2015 y vulneración por inaplicación de la Disposición Transitoria 8ª apartado 3 del RDL 8/2015 e infracción de los artículos 14 , 24 y 41 de la CE .



SEGUNDO. - En el ámbito del artículo 193.b) se interesa una primera revisión relativa al hecho probado 1º en base al informe de bases de cotización y para el cálculo de la base reguladora de la prestación por jubilación.

El motivo se rechaza pues la redacción propuesta contempla datos que no constan en el documento de referencia y que solo pueden obtenerse a partir de su puesta en relación con otros elementos probatorios, lo que está vedado a la Sala en tanto no se especifiquen en el recurso. Así ocurre con el dies ad quem de la percepción del subsidio por desempleo, respecto al que el informe de bases de cotización no indica la fecha de la jubilación ni explicita su percepción hasta ella. Por otra parte, la aproximación a la base mensual cotizada antes del 30 de abril de 2006 exige una labor valorativa impropia de la vía suplicatoria, en la que la revisión en base a documentos debe emanar de forma directa e incuestionable de su texto.

También se desestima la revisión interesada en el motivo 2º por irrelevancia y ausencia de justificación de su pertinencia y trascendencia.



TERCERO. - Entrando ya en la censura jurídica, como bien se plantea en el recurso el tema litigioso consiste en determinar el período que debe tenerse en cuenta para calcular la base reguladora de su pensión de jubilación teniendo en cuenta que concluyó su relación laboral por cuenta ajena en el año 2006, suscribiendo convenio especial a continuación.

Consta que el beneficiario finalizó su relación laboral el 30 de abril de 2006, pasando a percibir prestación por desempleo y posterior subsidio desde el 11 de febrero de 2007. El 28 de febrero de 2010 suscribió convenio especial, solicitando pensión de jubilación el 23 de agosto de 2017, la cual le fue reconocida por resolución del INSS de igual fecha con un porcentaje del 100% y base reguladora mensual de 1.849,05 €, calculada sobre las cotizaciones de los últimos 15 años. El actor considera que tal cálculo debió hacerse en relación con un periodo de 300 o, subsidiariamente, 240 meses, de lo que resultaría una base reguladora de 2.205,71 €/mes o 2.044,62 €/mes, respectivamente.

Sobre esta materia ya se ha pronunciado la Sala en sus dos secciones en sendas sentencias previas dictadas en recursos 925/2018, de 6 de julio de 2018, y 1724/18 , de 26 de marzo de 2019 . Elementales razones de coherencia y seguridad jurídica llevan a mantener el pronunciamiento y argumentación de estas resoluciones, ambas en sentido desestimatorio. El razonamiento es el siguiente: 'Se argumenta en el recurso que todos los casos que analiza la sentencia de instancia se refieren a hechos causantes anteriores a 1 de enero de 2016, fecha en la que entra en vigor el RDL 8/2005 que deroga la ley 27/2011, pero que mantiene una DT 3 ª con una redacción prácticamente idéntica a la derogada.

No hay base para hacer distintas interpretaciones de la previsión legal en virtud de que el criterio elegido beneficie o perjudique a un trabajador concreto. El tenor literal de la ahora disposición transitoria cuarta.5.a de la LGSS es el siguiente:' 5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'.

Ciertamente el argumento expuesto en el recurso consistente en que el legislador bien pudo aclarar con el RDL 8/2015 si se exigía trabajo efectivo o no si esa era la interpretación que pretendía puede ser sugerente.

Pero frente a dicha argumentación caben otras interpretaciones más acordes con la lógica del sistema cual es que si el legislador se encontraba conforme con la interpretación que venían dando las entidades gestoras y los tribunales no existía motivo alguno para cambiar el tenor literal.

La suscripción de convenio especial no supone la integración en la seguridad social en situación de alta, sino que lo que crea es una situación de asimilación al alta tal y como claramente se establece en el número 1 del RD 84/1996. Resulta evidente para esta sala que no es identificable el estar en situación asimilada al alta por suscribirse convenio especial que quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

La aplicación de la normativa anterior a la ley 27/2011 resulta obligatoria dado el tenor de la norma aun cuando la legislación posterior por particulares circunstancias resultase más beneficiosa.

La evolución normativa y el tenor de la norma a juicio de esta Sala no admite otra interpretación que la realizada en la sentencia de instancia y que consiste en que la excepción viene condicionada a la realización de un trabajo que conlleva una nueva situación de alta, por lo que coincidiendo el criterio de esta Sala con el de la juez a quo procede desestimar el recurso'.

No cabe, finalmente, atender a las infracciones jurisprudenciales y constitucionales que se aducen. Las primeras se basan en resoluciones que no tratan la concreta normativa sometida a consideración de esta Sala y las segundas razonan que la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2011 vulnera los artículos 14 , 24 y 41 de la CE por revelar la existencia de un trato discriminatorio respecto de 'quienes habiendo contribuido igualmente al sistema de la Seguridad Social, se perjudique a aquellos que por haber cotizado a través de un convenio especial, le resultaría de aplicación una norma transitoria que le resulta perjudicial, por no considerarlos iguales a quienes contribuye de la misma manera pero sin este convenio especial'. Esta cuestión, sin embargo, no fue planteada en demanda en relación al régimen jurídico que se ha citado y, por tanto, no puede serlo tampoco en esta fase procesal pues su sorpresiva introducción es incompatible con el derecho de defensa de las demás partes y con el carácter extraordinario del recurso de suplicación, tal y como se ha señalado, entre otras, en SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; 06/02/14 -rco 261/11 -; 26/11/12 -rcud 3772/11 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 .

Por lo expuesto, EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D.

Fernando contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de León en autos 832/2017, en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 656/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.