Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 683/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01523/2015

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2012 0001855

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000683 /2015-C

Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000420 /2012

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaAGENCIA DE INNOVACION FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE C. Y L., Juan Francisco

ABOGADO/A:MARIA PILAR MANTECA BARRIO,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AGENCIA DE INNOVACION FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE C. Y L., Juan Francisco

ABOGADO/A:MARIA PILAR MANTECA BARRIO,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. Núm 683/15

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a veintidós de Septiembre de dos mil Quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 683 de 2.015, interpuesto por D. Juan Francisco Y AGENCIA DE INNOVACION, FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE CYL contra sentencia del Juzgado de lo Social CUATRO DE VALLADOLID (Autos 420/12) de fecha 23 DE MAYO DE 2014 dictada en virtud de demanda promovida por D. Juan Francisco contra AGENCIA DE INNOVACION, FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE CYL, sobre MODIFICACION SUSTANCION CONDICIONES LABORALES, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2012 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Cuatro demanda formulada por D. Juan Francisco en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Juan Francisco , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, presta servicios como empleado público por cuenta y orden de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN, desde antes de 2012.

SEGUNDO.- El actor recibió correo electrónico de la Jefa de Organización el 2 de abril de 2012, enviado el 30 de marzo anterior, por el que se le comunicaba circular informativa del Director General de la Agencia de Innovación y Financiación, medida que se ha llevado a efecto, mediante la cual se establecía la nueva jornada y horario de aplicación a partir del 1 de abril a los trabajadores afectados por adhesión al Convenio del personal laboral siendo la parte fija de la jornada de cinco horas diarias obligatorias entre las 9 y las 14 horas la parte flexible de horario, con carácter general se distribuiría a voluntad del trabajador comprendida en los siguiente tramos horarios. Entre las 7:30 y la 9 de lunes a viernes.- Entre las 14:00 y las 19:00 de lunes a jueves.- Entre las 14:00 y las 15:30 los viernes.- La citada modificación supone un incremento de dos horas y medias semanales.

TERCERO.- Por la representación del Comité de Empresa de la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León (a través de su Presidente, D. Juan Francisco ), se presentó demanda sobre conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos (Autos nº 2/2012), en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: la nulidad de la modificación de jornada y horario practicadas o subsidiariamente su carácter injustificado, condenando a la demandada a indemnizar a los trabajadores afectados con el importe de las horas de trabajo efectuadas por encima de lo inicialmente convenido de manera previa a la modificación practicada (dos horas y media semanales) y cuantificadas a precio de hora extra, recayendo Sentencia desestimatoria el 05.07.2012 (aclarada por Auto de 24 de julio siguiente). Sus antecedentes 3º a 4º son del siguiente tenor:

' 3º.- El personal de la Agencia de Innovación y Financiación empresarial sometido al acuerdo de adhesión al convenio de personal laboral de la Junta de Castilla y León, ámbito al que afecta el presente conflicto, viene rigiéndose en materia de jornada y horario por lo dispuesto en el citado Convenio al que se encuentra adherido y por los acuerdos de la comisión paritaria de interpretación de dicho acuerdo de adhesión. Según los cuales la jornada es de 35 horas semanales distribuidas con horario de presencia obligatoria de cinco horas diarias de 9 a 14 horas y con horario voluntario en los siguientes tramos: -Entre las 7:45 y las 9:00 de lunes a viernes.- Entre las 14 y las 15:15 de lunes a viernes.- Entre las 16 y las 20:00 de lunes a viernes.-

4º.- El Ente Público Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León fue creada por Ley 19/2010 de 22 de diciembre de 2010 y lo integran en su totalidad el personal procedente de tres entidades extinguidas: (Agencia de Inversiones, ente Público de derecho privado, ADE Financiación Empresa Pública y ADEuropa, Fundación Pública). En la extinta Agencia de Inversiones se había constituido un comité de empresa elegido en 2008. La demandada venía informando al Comité de Empresa de las decisiones sobre movilidad funcional y le había autorizado a realizar una Asamblea Informativa.-

5º.- Mediante Correo electrónico de la Jefa de Organización de fecha 2 de abril de 2012, se comunicaba circular informativa del Director General de la Agencia de Innovación y Financiación, medida que se ha llevado a efecto, mediante la cual se establecía la nueva jornada y horario de aplicación a partir del 1 de abril a los trabajadores afectados por adhesión al Convenio del personal laboral siendo la parte fija de la jornada de cinco horas diarias obligatorias entre las 9 y las 14 horas la parte flexible de horario, con carácter general se distribuiría a voluntad del trabajador comprendida en los siguiente tramos horarios. Entre las 7:30 y la 9 de lunes a viernes.- Entre las 14:00 y las 19:00 de lunes a jueves.- Entre las 14:00 y las 15:30 los viernes.- La citada modificación supone un incremento de dos horas y medias semanales'.

CUARTO.- Interpuesto de recurso de casación ordinaria por la parte el Comité de Empresa demandante, por Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 10.10.2013 (Rec. 95/2012 ), con el siguiente Fallo: ' Estimamos el recurso de casación interpuesto por el COMITE DE EMPRESA DE LA AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN, contra la sentencia de 5 de julio de 2.012 (aclarada por auto de 24 de julio de 2012) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos , en el procedimiento núm. 2/2012 seguido a instancia de D. Juan Francisco , Presidente del Comité de Empresa de la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León contra la Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León sobre modificación de jornada y horario. Revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda planteada en su día, declarando la nulidad de la medida de extensión del nuevo horario impuesto en la Agencia por las referidas disposiciones '. La citada Sentencia, obrante a los folios 42 a 48, se da aquí por íntegramente reproducida.

QUINTO.- Por Resolución de la Dirección General de la Agencia de Innovación, Financiación e internacionalización empresarial de Castilla y León sobre modificación de jornada y horario del personal afectado por la adhesión al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Castilla y León, de 14.02.2014, partiendo de la S.TS. indicada y de la Disposición Adicional 71ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012 (BOE de 30.06.2012), se resolvió que la jornada laboral para el personal de la Agencia afectado por la adhesión al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de esta será de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo en cómputo anual, sobre una jornada promedio de 7,5 horas diarias, jornada semanal que se desarrollará en dependencias administrativas, con carácter general, de lunes a viernes en régimen de horario flexible, con 5 horas de presencia obligatoria entre las 9 y las 14 horas, y parte variable entre las 7:30 y las 9 horas de lunes a viernes, entre las 14 y las 19 horas de lunes a jueves, y entre las 14 y las 15:30 horas los viernes, surtiendo efectos desde la fecha de publicación en la intranet de la Agencia (el 21 siguiente).

SEXTO.- Desde el 0.04.2012 la jornada semanal del actor se ha mantenido en las 37,5 horas semanales.

SÉPTIMO.- Durante 2012, el actor percibió una retribución salarial total de 33.999,42 € (12 mensualidades por importe de 31.339,80 € y una paga extra de 2.659,62 €). En el indicado año su jornada anual, en tiempo de trabajo efectivo y sobre la base de considerar la semanal de 35 horas, hubiera sido de 1.554 horas.

En 2013 la retribución salarial total que percibió el actor ascendió a 36.704,51 € (con jornada anual, sobre la base de considerar la semanal de 35 horas, de 1.561 horas).'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante y demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de VALLADOLID se estima parcialmente la demanda interpuesta por DON Juan Francisco , formulada frente a la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN, declarando ' la nulidad de la medida de extensión del nuevo horario impuesto al actor por comunicación enviada el 30.03.2012 y recibida el 02.04.2012 -sin perjuicio de la incidencia que haya podido tener la normativa posterior en tal ámbito-, condenando a la demandada abonarle la cantidad de 1.141,63 € correspondientes al importe de las horas de trabajo efectuadas por encima de lo inicialmente convenido de manera previa a la modificación, por el período comprendido entre el 1 de abril y el 1 de julio de 2012'. Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 16 de julio de 2014 en el sentido de indicar que el valor de la hora ordinaria percibida por el actor durante el primer semestre ascendió a 23,59 euros, así como la posibilidad de recurso de suplicación contra dicha sentencia. Frente a dicha resolución se alza, por un lado, el trabajador demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden procedimental como fáctico y jurídico. Por otro lado, se alza la demandada AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN, por motivos únicamente de orden jurídico.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el recurso, esta Sala debe pronunciarse sobre la procedencia o no de admisión de los documentos aportados por el demandante. Uno de ellos se aportó junto al escrito de recurso, otros cuatro se aportaron junto a la impugnación del recurso de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN y, por último, se aportaron otros documentos durante la tramitación del recurso mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2015. De todos ellos se dio traslado a la parte demandada, haciendo alegaciones al respecto en el sentido de oponerse a su admisión.

El artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , establece con carácter general que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos. Ahora bien, sí permite la posibilidad de aportación de documentos en las condiciones que señala el precepto, esto es, que se trate de alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Pues bien, la prueba adjuntada por el demandante junto a su recurso de suplicación, consistente en un informe de del Secretario de Actas de la Comisión Paritaria, referido a una reunión celebrada el 16 de julio de 2014, no se admite, pues se trata de una manifestación de dicho informante (testifical documentada) sin que, por otro lado, conste que la redacción referida sea la definitiva.

En relación a los documentos aportados junto al escrito de impugnación al recurso de la ADE la solución es igualmente la de rechazar su admisión. Dentro de lo que denomina 'documento 1' aporta tres documentos que no se admiten: el primero y el segundo son copias de la publicación 'últimoCero', que son inhábiles en sede de recurso de suplicación; el tercero es una denuncia de la Junta de Personal de Servicios Centrales de la Junta de Castilla y León, que no tiene sello, por lo que ni siquiera permite conocer si finalmente la misma fue cursada y, aunque así fuera, nada se acredita con la misma. El 'documento 2' es una propuesta de la empresa que refleja un trámite interno de la misma y que es intrascendente a efectos de modificar el sentido del fallo. Como 'documento 3' aporta dos documentos: el primero de ellos, consistente en un informe del Secretario General de la Sección Sindical de UGT en los centros de trabajo de Valladolid de la Agencia de Innovación, aunque es de fecha posterior al acto del juicio, pudo elaborarse antes y aportarlo al acto del juicio, dado que se refiere a una resolución de 24 de enero de 2006; el segundo, que es la referida resolución, se rechaza por haberse podido aportar a la vista oral. El documento cuarto parece ser una publicación de la Plataforma en defensa de lo Público, que no puede considerarse hábil a efectos probatorios.

Por último, los documentos presentados en mayo de 2015 tampoco pueden ser admitidos. El documento consistente en sentencia de 7 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social N.º 1 de Valladolid no se admite pues no aporta nada nuevo al caso que nos ocupa, ya que en ella solo se cuestiona la determinación del precio de la hora extraordinaria. En cuanto al Boletín Oficial de la Cortes de Castilla y León de 15 de abril de 2015, en el que consta la contestación el 30 de marzo de 2015, relativo a los despidos realizados por la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN, si lo que pretende es acreditar que la demandada debía realizar consignación para el recurso, no puede desprenderse directamente de dicho boletín, por lo que a tales efectos es inhábil.

En consecuencia, conforme a dicho precepto y por lo señalado, procede la inadmisión de los documentos aportados por el demandante en los diferentes momentos de la tramitación del recurso, teniéndose por no presentados.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por el trabajador demandante la infracción de lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , así como de reiterada doctrina constitucional, como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Divide este motivo en cuatro apartados.

En el primerode dichos apartados se concreta esta infracción en el hecho de que se haya desestimado parcialmente la demanda con lo que califica de una motivación arbitraria y no fundada en derecho, basándolo en la arbitraria aplicación en la sentencia del concepto de litispendencia, con vulneración de los artículos 410 a 413 Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por otra, en la inaplicación de lo dispuesto en los artículos 180 y 160 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con respecto a la vinculación de la Sentencia del proceso individual a la de Conflicto Colectivo previo.

En cuanto a la litispendencia, el demandante considera vulnerado en la Sentencia de instancia ahora recurrida, tanto lo dispuesto en los artículos 410 a 413 Ley de Enjuiciamiento Civil como en la STS 25/02/1983 .

Dice el recurrente que si la Ley estatal 2/2012 no pudo ser tenida en cuenta en la Sentencia de Casación en el Conflicto Colectivo previo, por ser posterior a la presentación de la demanda, dicho requisito ha de ser aplicado a la sentencia ahora recurrida que, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 410 a 413 LEC , así como en la STS 25/02/1983 , pese a citarlos, aplica una norma posterior a la presentación de la demanda el 27 de abril de 2012, como es la propia Ley Estatal 2/2012, de 29 de junio, publicada el 3O de junio de 2012. Por tanto, mantiene el demandante, se ha dictado una sentencia que no está fundada en derecho, sino una sentencia con fundamentación arbitraria o voluntarista, vulnerando el derecho fundamental recogido en el artículo 24.1 de la Constitución . Y dicha falta de fundamentación en derecho incide tanto en la pretensión principal (nulidad del incremento de jornada) como en la pretensión indemnizatoria acumulada. Explica que incide en la pretensión principal pues, al no poder considerarse circunstancias de hecho o de derecho posteriores a la fecha de presentación de la demanda, no puede entrarse a analizar la existencia de una Ley posterior, ni mucho menos una pretendida resolución de la Dirección General de la Agencia, sobre modificación de jornada y horario de fecha 14 de febrero de 2014, muy posterior a la demanda de 27 de abril de 2012. La sentencia ahora recurrida no pudo llegar a una decisión distinta sobre la petición principal a la que llegó el Tribunal Supremo, pues la única justificación que indica para ello es normativa posterior a la fecha de presentación de la demanda.

Con respecto a la petición indemnizatoria acumulada con las horas de trabajo efectuadas por encima de lo inicialmente convenido de manera previa a la modificación, el ahora recurrente considera que la Sentencia de instancia debió fijar como periodo indemnizatorio desde la fecha de aplicación del incremento de jornada hasta la fecha de la vista en el juicio de instancia, en la cual se estableció esa cuantía en 9.176,13 euros, pues la razón por la que no se fija dicho periodo de indemnización es únicamente la aplicación de normas posteriores a la demanda y por tanto al nacimiento de la litispendencia: Ley 2/2012 y resolución de 14 de febrero de 2014.

En el segundo apartadose alega la vulneración del artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 207.3 y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega el recurrente que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11/10/2013 , con la que concluyó el Conflicto Colectivo previo, declaraba la nulidad del incremento de jornada practicado, siendo su ratio decidendi: 'la regulación de la jornada que corresponde a los trabajadores de la Agencia demandada es la que se contiene en la norma laboral aplicable, esto es, el artículo 65 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León , al que se produjo la adhesión en su día, y no la que determina el artículo 65 de la Ley 1/2012 y que se contiene en la instrucción de 18 de abril de 2012'. Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Social 4 de 23/05/2014 ahora recurrida, introduciendo una situación jurídica posterior a la presentación de la demanda, se aparta radicalmente de la sentencia del Supremo a la que ha de estar necesariamente vinculada, estableciendo la validez, a partir de 01/07/2012 , de la medida de incremento de jornada que el Supremo declaro nula con fecha 11/10/2013. A continuación hace referencia al efecto de cosa juzgada material referida a la sentencia del Tribunal Supremo, aduciendo que en este caso solo puede considerarse la normativa vigente en el momento de presentarse la demanda (en atención a los artículos 410 a 413 LEC ), así como la debida vinculación a una sentencia del Supremo en el conflicto colectivo previo, la sentencia de instancia sólo pudo llegar a declarar nulo el incremento de jornada practicado y establecer una cuantía indemnizatoria que comprendiera el periodo temporal desde su imposición (01/04/2012) hasta la fecha de juicio, lo que llevaría a una cuantía indemnizatoria de 9.176,13 Euros, más los intereses de mora.

En el apartado tercerose alude a que mediante la modificación de la Sentencia por el Auto de fecha 16 de julio de 2014, se infringe el derecho a la igualdad de partes en el procedimiento, incluido en el 24.1 de la Constitución Española, y ello por que mediante la modificación planteada, relativa a los recursos procedentes, se vulnera lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre invariabilidad de las resoluciones, abriendo para la demandada un plazo concluso y permitiendo el anuncio de un recurso de suplicación cuando ya había terminado el plazo para ello. Dicha modificación la considera innecesaria, inmotivada y extemporánea, pues tan sólo presentó, con fecha 11 de julio de 2014, solicitud para que se corrigiera error aritmético en la determinación del salario/hora y nada mas.

Este motivo de recurso va a ser desestimado. En cuanto al primer apartado, la Sala considera que la sentencia no es arbitraria ni deja de resolver ninguno de las cuestiones reclamadas en la demanda, pues expresa de forma clara cual es el motivo por el que aplica una norma posterior a la presentación de la demanda el 27 de abril de 2012, como es la propia Ley Estatal 2/2012, de 29 de junio, publicada el 3O de junio de 2012 y, por tanto, en todo caso podríamos estar ante un error 'in iudicando' que habrá de resolverse como cuestión de fondo del asunto a través de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero nunca daría lugar a acordar una nulidad de actuaciones. Por ello, la cuestión de 'litispendencia' y la cuestión de la indemnización planteada habrá de abordarse en su caso al resolver la fase de censura jurídica.

En cuanto al segundo apartado, en el que esencialmente se trata la cuestión de la Cosa Juzgada respecto a la sentencia del Tribunal Supremo, se desestima como motivo de nulidad de la sentencia, pues en cualquier caso si esta ha sido o no correctamente aplicada es una cuestión de error 'in iudicando' que en cualquier caso podría resolver esta Sala en base a lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En todo caso, podemos adelantar que lo que hace el Juez es aplicar una norma que entró en vigor en fecha posterior a la demanda a un período devengado igualmente posteriormente a la entrada en vigor de dicha norma.

En cuanto al tercer apartado, en el que se aborda la cuestión de la infracción del derecho de igualdad de las partes del procedimiento como consecuencia del Auto de aclaración dictado el 16 de julio de 2014, se rechaza igualmente, pues el Juzgador puede aclarar aquellos errores y omisiones que detecte de oficio, sin que pueda dar lugar a decretar la nulidad de la sentencia que el Juez aclare un punto en el que sufrió un error, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin que tenga que limitarse a la aclaración solicitada.

En cuanto a la última causa de nulidad interesada en el cuarto apartado, se plantea la vulneración del derecho de igualdad, alegando que el trato dado a las partes en lo referente a la notificación del auto de aclaración antes referido. Pues bien, no puede tener favorable acogida dado que la notificación de dicha resolución se realizó a cada una de las partes conforme a la forma establecida legalmente por lo que no puede aceptarse la causa de nulidad interesada.

Se desestima este motivo de recurso en todos sus apartados.

CUARTO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado quinto, en el sentido de que el mismo sea suprimido. Se rechaza esta modificación por varios motivos. El primero es que no puede pretenderse eliminar un hecho probado que el Magistrado de Instancia ha obtenido de la valoración del conjunto de la prueba; en segundo lugar, porque la resolución a la que se hace referencia en dicho ordinal existe; en tercer lugar, porque lo que se pretende por el recurrente es resolver a través de esta modificación la cuestión de fondo haciendo manifestaciones en el desarrollo del motivo más propias de la fase de censura jurídica relativas a la litispendencia, la cosa juzgada y las negociaciones, lo que nos lleva a concluir que este motivo de recurso es una mezcla de lo que ha de alegarse al amparo de la letra b ) y la c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 65 del convenio colectivo vigente en el momento de presentar la demanda respecto a la jornada, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 , de conflicto colectivo, previa al proceso individual. Reitera aquí la cuestión ya planteada en el primero de los motivos de recurso de que no puede entrarse a analizar situaciones jurídicas nacidas con posterioridad a la fecha presentación de la demanda el 27 de abril de 2012, fecha en la que quedó fijada la litispendencia, tal y como argumenta la propia sentencia ahora recurrida para indicar por que el Tribunal Supremo no pudo entrar a valorar la aplicabilidad de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado. En consecuencia, dice el recurrente, tampoco la sentencia de instancia ahora recurrida puede entrar a analizar la aplicabilidad de dicha Ley de Presupuestos, ni aunque fuera válida, una resolución de la Directora General de fecha muy posterior (14/02/2014) a la fecha de presentación de la demanda. Por ello, solicita que se debe restaurar la situación aplicando dicha norma y reconociendo el derecho a la jornada de 7 horas diarias y 35 semanales que en dicho artículo se establecen. Además, alega que, dada la prejudicialidad normativa que el Tribunal Supremo atribuye a la vinculación que ha de darse en la sentencia individual respecto de la sentencia de conflicto colectivo previa, el hecho de apartarse de lo dispuesto en la ratio decidendi de la Sentencia previa del Supremo supone una vulneración de normas sustantivas, que establece la norma laboral aplicable a la jornada de la Agencia y que, a su criterio, es la que establece el artículo 65 del convenio.

Coincide la Sala en los razonamientos generales del recurrente respecto a la vinculación de la sentencia de conflicto colectivo respecto a la sentencia de reclamación individual. No obstante, no se va a estimar que se haya producido la infracción aquí denunciada, pues, aunque tal como se dice por el Tribunal Supremo lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo se impone sobre lo resuelto en una sentencia [individual] [...], se precisa 'a salvo la existencia de otros argumentos de legalidad o constitucionalidad [...], que pudieran hacer reflexionar sobre la posibilidad de una sentencia con contenido diferente' y en este caso lo que pretende el actor es que se desconozca la legislación vigente en el momento de devengarse ciertas cantidades ahora reclamadas. Es cierto que a las cantidades reclamadas hasta la fecha de la demanda no se le puede aplicar una norma que entró en vigor con posterioridad, pero lo que hace el Magistrado de Instancia es aplicar una norma posterior a un período posterior y eso no supone la vulneración denunciada por el trabajador recurrente, por lo que esta primera denuncia de censura jurídica se desestima.

En segundo lugar, se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, e infracción de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre jornada aplicable a los entes públicos de derecho privado, plasmada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de julio y de 11 de octubre de 2013 , así como vulneración de lo dispuesto en la última de ellas, de conflicto colectivo, que vincula a la sentencia de instancia. Razona el recurrente que la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012 se infringe por aplicarse excediendo su ámbito de aplicación, que no recoge a los Entes Públicos de Derecho Privado, como es el caso de la Agencia, además de ser inaplicable por ser de fecha posterior al nacimiento de la litispendencia en el presente proceso con la presentación de la demanda el 27 de abril de 2012, como se viene indicando.

En cuanto a la 'litispendencia' ya ha sido contestada con anterioridad y, tal como mantiene el Juzgador, el Tribunal Supremo no se pronunció sobre la aplicación de la Ley 2/2002 al caso concreto. En cuanto a la aplicación o no de la Disposición Adicional 71ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado a partir del 1 de julio de 2012 a la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN por ser un Ente Público de Derecho Privado, además de lo dicho sobre la falta de pronunciamiento al respecto por el Tribunal Supremo, se desestima la infracción denunciada dado que la demandada forma parte de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en cuanto incardinada en el ámbito de la Administración Institucional ( artículo 3.2 y 85 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León) y por ello debe entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional 71ª de la norma ya referida, aunque no lo estuviera, conforme lo resuelto por el Tribunal Supremo la Ley 1/2012 . Es más, podemos ver como en dicha Disposición Adicional se incluye entre el Sector Público a las sociedades mercantiles, por lo que no existe razón para no incluir a los Entes Públicos de Derecho Privado en lo que en dicha norma se establece (Ley 2/2012). Reiteramos aquí que lo que el Tribunal Supremo resolvió en la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo fue sobre la aplicación a Ente Público de Derecho Privado de la ley autonómica 1/2012 a efectos de la jornada, pero no se pronunció sobre la aplicación de la ley 2/2012 de Presupuestos del Estado.

Del apartado segundo se pasa directamente al cuarto (no consta un tercer apartado) en el que se denuncia la vulneración del artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores así como el 1108 del Código Civil en lo relativo a la falta de condena al pago de intereses.

Se rechaza este apartado dado que el interés solicitado ( artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ), es únicamente aplicable a cantidades de carácter salarial y aquí se reclama dicha cuantía en concepto de indemnización (Véase el suplico de la demanda). Se desestima esta pretensión.

SEXTO.- Pasamos a resolver el recurso de suplicación interpuesto por la demandada, si bien antes de entrar al fondo del mismo hemos de dar respuesta a las objeciones vertidas por el demandante en su escrito de impugnación a que se admita el referido recurso.

El primer motivo aducido para la inadmisión del recurso es que no se ha cumplido con los requisitos exigibles en cuanto a presentación de consignación del importe de la condena y depósito para recurrir tal como establecía la sentencia de instancia, sin que pidiera aclaración de tal extremo.

Para resolver esta cuestión habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que establece:

'El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley'.

Si aplicamos lo dicho anteriormente respecto a que la demandada forma parte de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en cuanto incardinada en el ámbito de la Administración Institucional ( artículo 3.2 y 85 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León), debemos desestimar esta alegación dado que como Administración Institucional está exenta de realizar consignación y depósito para recurrir, a pesar de que en la sentencia se haga constar un pie de recurso en el que figure la necesidad de tales requisitos.

En segundo lugar, se aduce que el escrito de recurso de suplicación no ha sido planteado por persona que pueda ejercer la representación y defensa de la demandada y ahora recurrente porque, según afirma el impugnante, además de los poderes debía acreditar la existencia de un mandato del órgano competente para recurrir, concretamente de la Directora General de la Agencia. Al respecto, constan en Autos los poderes de representación con los que la Letrada que suscribe ejerce la misma, a los efectos del artículo 89.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En cuanto a la necesidad o no de un mandato, no es una cuestión procesal que invalide la formalización del recurso ni pueda ser causa de inadmisión del mismo, sino una cuestión interna entre Letrada y demandada.

A continuación se denuncia la extemporaneidad de la presentación del recurso de suplicación por parte de la demandada. En concreto, alega que la sentencia recurrida de 23 de mayo de 2014 fue notificada al demandante con fecha 4 de julio de 2014, quien con fecha 11 de julio anunció su recurso de suplicación, y a la demandada con fecha 11 de julio de 2014 y presenta su anuncio de recurso de suplicación con fecha 9 de septiembre de 2014, siendo agosto mes hábil para este tipo de procesos (modificación sustancial de condiciones de trabajo) con lo que se excede notablemente el plazo establecido de 5 días para el anuncio. Dice el demandante que el recurso ha sido presentado con fecha 16/12/14 (según consta en la diligencia de ordenación), cuando los autos fueron puestos a disposición de la recurrente mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014, si se notificó en mano esa ha de ser la fecha de notificación (18/11/14) y, si se notificó mediante comunicación postal, la misma no puede ser muy posterior a dos días hábiles (20/11/14). Por tanto, dice el demandante, el recurso de suplicación ha sido presentado de manera extemporánea procediendo su inadmisión. Se rechaza esta alegación, pues, en este caso, la fecha a partir de la que ha de contarse los cinco días para el anunció del recurso de suplicación no es el de la sentencia sino el de la notificación del auto de aclaración, que al incorporarse a la sentencia hace que el plazo vuelva a comenzar a computarse. Por otro lado, aunque agosto pueda ser hábil para ciertos procedimientos especiales, lo cierto es que lo trascendente es la fecha cierta en la que el Juzgado le notificó el auto de aclaración. Respecto al resto de las fechas analizadas, el demandante hace suposiciones de las fechas en las que debió notificársele a la demandada la diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014 y la forma en la que se realizó. Así la demandada alega a tales manifestaciones que, según consta en autos, las fechas a tener en cuenta son las siguientes:

- Con fecha 11 de julio de 2014 se le notificó la Sentencia del Juzgado de lo Social n.° 4 de fecha 23 de mayo de 2014 .

- Que por Auto de 16 de julio de 2014 se procedió a la Aclaración de la Sentencia, subsanando entre otros errores, como se recoge en su parte dispositiva, 'el padecido en el Fundamento jurídico 4° de la Sentencia, así como en la información relativa a los recursos que caben contra la misma y que se añade al fallo, en el sentido de hacer constar que contra la indicada resolución cabe recurso de suplicación, manteniendo el resto de la Sentencia en sus propios términos. '

Señalando que contra esta resolución, así como contra la Sentencia a la que aclara, cabe interponer Recurso de Suplicación, ...en un plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente. '

-El Auto fue notificado a la demandada el 2 de septiembre de 2014 y, con fecha 9 de septiembre de 2014, se presentó escrito anunciando el Recurso de Suplicación, dentro del plazo de los cinco días.

- Por D.O. de 18 de noviembre de 2014, notificada el 1 de diciembre de 2014 ,se le dio traslado para que en el plazo de 10 días formalizara el Recurso de Suplicación, lo cual realizó con fecha 16 de diciembre de 2014.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de las alegaciones efectuadas destinadas a que se acordara la inadmisión del recurso.

SÉPTIMO.- Entrando finalmente a dar contestación al recurso de ADE, en este se denuncia únicamente, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por interpretación y/o aplicación errónea de lo dispuesto en artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 65 del 'Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General del la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta' al que está adherida la Agencia.

Aclara la recurrente que no son controvertidos ni la consideración del exceso de jornada como hora extraordinaria, ni el número de horas consideradas como horas en exceso realizadas durante el periodo de tiempo contemplado por el Magistrado de Instancia (abril, mayo y junio de 2012), ni el precio hora ordinaria calculado, si no que el objeto de su recurso se centra en la aplicación realizada por la Sentencia de instancia del módulo de compensación del 1,75% por hora trabajada, que regula el articulo 65 del Convenio colectivo, al considerarlo de aplicación también en su traducción económica, al precio de la hora ordinaria, por considerar que la interpretación realizada y su consecuente aplicación no es conforme a derecho. Alega la demandada que el convenio Colectivo del personal laboral de la Administración General y Organismos Autónomos dependientes de ésta, al que se adhirió la Agencia por acuerdo de adhesión de julio de 2005 (BOCyL n° 151, de 5 de agosto de 2005), tras regular en el artículo 65 la jornada laboral, estableciendo una jornada de 35 horas semanales, en su artículo 69 y a efectos de lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores solo recoge la opción de la compensación por tiempos descanso,por lo que entiende la demandada que no puede concluirse que legal ni convencionalmente existe una norma que venga a establecer un sistema para determinar el precio al que deben abonarse dichas horas extraordinarias, salvo el mínimo que recoge el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, el valor de la hora ordinaria, por lo que en defecto de pacto al respecto es el único precio legalmente establecido que solo podría mejorarse por convenio colectivo o cualquier otro tipo pacto surgido de la negociación colectiva o a nivel individual de contrato de trabajo, lo que en el caso de la Agencia no se ha producido, por lo que entiende que debe aplicarse lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, esto es el abono del exceso de jornada al valor de la hora ordinaria. Considera que el módulo del 1,75 recogido en el convenio colectivo para la compensación de las horas extraordinarias en tiempo de descanso, es un módulo establecido para ese concreto supuesto,sin que pueda utilizarse, por decisión unilateral del demandante y de forma arbitraria, su aplicación como módulo a aplicar sobre el valor de la hora ordinaria y que si los negociadores del convenio hubieran querido establecer un módulo de compensación económica determinado, o cualquier otra formula para determinar la cuantía de la hora extraordinaria, lo habrían hecho expresamente. Sin embargo, optaron únicamente por regular la compensación en tiempo de descanso, determinando mediante dicho módulo el número de horas o días de descanso retribuido que corresponde a cada hora extraordinaria realizada.

El recurso va a ser desestimado. Nos encontramos con el hecho de que en la demanda se está solicitando una cantidad en concepto de indeminización derivada de los daños y perjuicios que el trabajador demandante haya podido sufrir como consecuencia del incumplimiento que la demandada ha llevado a cabo, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, ya referida en la sentencia de instancia, respecto a la jornada de trabajo del actor. Esto es, la demandada ha aplicado indebidamente una norma y ello ha llevado a que el actor realizara durante un tiempo una jornada laboral superior a la que le correspondía conforma ala norma aplicable hasta una fecha. La compensación de ese exceso de jornada, cuando se trata de horas extras, viene convencionalmente establecida con un descanso del 1,75 por hora trabajada y se establece que tal compensación se deberá disfrutarse dentro del año natural salvo (artículo 69 del convenio aplicable). Pues bien, tal forma de compensación, transcurrido el año natural es imposible y la única forma de compensarse ahora es de forma económica. Por tanto, lo que hace la sentencia de instancia es fijar una indemnización que compensa un incumplimiento de la demandada cuantificando la hora extra a los efectos de la indemnización al 1,75 por analogía con lo que supondría el descanso (artículo 69 del convenio colectivo al que se adhirió la Agencia). En ese sentido se considera correcta la decisión del Magistrado de Instancia.

Lo cual no significa que tal módulo se deba aplicar de forma automática a efectos de compensar las horas extras económicamente, sino que eso precisará de una negociación colectiva. Lo que ocurre es que en este caso la cantidad reconocida no es la compensación de horas extras en sentido propio sino que se trata de indemnizar un exceso de jornada producido por un incumplimiento de la demandada imposible de compensar al día de hoy en la forma establecida en el convenio, esto es, una indemnización. Se desestima el recurso.

Por lo expuesto

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ,los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN y de DON Juan Francisco contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de VALLADOLID en el procedimiento número 420/2012, seguido en virtud de demanda formulada por DON Juan Francisco contra la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEÓN, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo e Indemnización. En consecuencia, se confirma la sentencia de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 0683 15 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.